Verwaltungsgerichtshof	12.07.2021

12.07.2021

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
12.07.2021
Geschäftszahl
Ra 2021/09/0161
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, den Hofrat Dr. Doblinger sowie die Hofrätin Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die außerordentliche Revision der X Y in C, vertreten durch die Schmid & Horn Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Kalchberggasse 6‑8, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2021, W116 2238822‑1/2E, betreffend Einleitung eines Disziplinarverfahrens nach dem Beamten‑Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG) (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesdisziplinarbehörde), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1	Die Revisionswerberin steht in einem öffentlich‑rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist die Landesdirektion Z.
2	Mit Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 21. Dezember 2020 wurde gegenüber der Revisionswerberin ausgesprochen (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
3	„Gegen die Polizeibeamtin Revierinspektorin XY wird wegen des Verdachtes der schuldhaften Verletzung ihrer Dienstpflichten nach § 91 Beamten‑Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG), BGBl. Nr 333/1979 idgF., gemäß § 123 Abs. 1 BDG ein Disziplinarverfahren eingeleitet.
Revierinspektorin XY ist verdächtig: Sie habe im März 2018, im Dienst, ein ca. ½ stündiges dienstliches Gespräch zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten Chefinspektor AB ohne dessen Wissen und Zustimmung mit ihrem privaten Mobiltelefon Apple iPhone aufgezeichnet.
Die Beamtin ist verdächtig Dienstpflichten nach § 43 Abs. 1 BDG, nämlich ihre dienstlichen Aufgaben treu und gewissenhaft zu erfüllen, gemäß § 91 BDG schuldhaft verletzt zu haben.“ (Spruchpunkt I.)
Weiters fasste sie einen Nichteinleitungsbeschluss hinsichtlich eines weiteren in der Disziplinaranzeige angeführten Vorwurfs. (Spruchpunkt II.)
4	Das Bundesverwaltungsgericht wies mit dem angefochtenen Erkenntnis die von der Revisionswerberin gegen den Einleitungsbeschuss (Spruchpunkt I.) erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte es für nicht zulässig.
5	Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
6	Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
7	Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist der Verwaltungsgerichtshof nach § 34 Abs. 1a VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
8	Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die dem Einleitungsbeschluss in einem Disziplinarverfahren zukommende rechtliche Bedeutung in erster Linie darin gelegen, dem wegen einer Dienstpflichtverletzung beschuldigten Beamten gegenüber klarzustellen, hinsichtlich welcher Dienstpflichtverletzung ein Disziplinarverfahren innerhalb der Verjährungsfrist eingeleitet wurde. Es darf keine Disziplinarstrafe wegen eines Verhaltens ausgesprochen werden, das nicht Gegenstand des durch den Einleitungsbeschluss in seinem Umfang bestimmten Disziplinarverfahrens ist. Für die Einleitung des Verfahrens reicht es aus, wenn im Umfang der Disziplinaranzeige und auf deren Grundlage genügende Verdachtsgründe gegen den Beamten vorliegen, welche die Annahme einer konkreten Dienstpflichtverletzung rechtfertigen. Es muss die Disziplinarbehörde bei Fällung eines Einleitungsbeschlusses noch nicht völlige Klarheit darüber haben, ob der Beamte eine Dienstpflichtverletzung begangen hat; dies ist erst in dem der Einleitung des Verfahrens nachfolgenden Ermittlungsverfahren aufzuklären. In dieser Phase des Verfahrens ist zu klären, ob die Voraussetzungen für die Einleitung gegeben sind oder ob keine genügenden Verdachtsgründe vorliegen und hingegen allenfalls offenkundige Gründe für die Einstellung des Disziplinarverfahrens gegeben sind. Ebenso wenig muss im Einleitungsbeschluss das dem Beamten zur Last gelegte Verhalten bereits abschließend rechtlich gewürdigt werden. Es besteht keine Bindung an die rechtliche Würdigung der Taten im Einleitungsbeschluss (vgl. VwGH 5.3.2021, Ra 2020/09/0072 mit Verweis auf VwGH 18.11.2020, Ra 2019/09/0165; VwGH 24.1.2018, Ra 2017/09/0047; 28.3.2017, Ra 2017/09/0008; 21.6.2000, 99/09/0012). Eine abschließende Beurteilung der Schuld und Strafe im Hinblick auf die vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen ist nicht vorzunehmen (vgl. VwGH 5.3.2021, Ra2020/09/0072).
9	Zur Zulässigkeit der Revision wird zusammengefasst vorgebracht, die Revisionswerberin habe sich in einem Beweisnotstand befunden. Sie habe sich gezwungen gesehen, ihre Gespräche zu dokumentieren. Dem Vorgesetzten sei durch diese Aufnahme kein Schaden entstanden. Die Aufnahme selbst sei nie zur Veröffentlichung gedacht gewesen. Selbst ein technischer Sachverständige habe die Aufnahme ohne Hilfe der Revisionswerberin nicht auf deren Mobiltelefon finden können. Der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte sei daher als geringfügig zu werten, weshalb eine Strafbarkeit iSd BDG von vornherein auszuschließen sei, zumal gemäß § 94 Abs. 1 BDG nur schuldhafte Dienstpflichtverletzungen zur Verantwortung zu ziehen seien. Es sei bisher in der Rechtsprechung ungeklärt, ob der Beweisnotstand wie im gegenständlichen Fall geeignet sei, einen vorübergehenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte eines Dritten, welcher überdies ohne Schaden geblieben sei, zu rechtfertigen, was einen Einstellungsgrund nach § 118 Abs. 1 Z 2 BDG darstellen würde. Weiters rügt die Revisionswerberin die Abstandnahme von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, weil die Aktenlage nicht hinreichend geklärt gewesen sei.
10	Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt.
11	Eine ohne Zustimmung des Gesprächspartners durchgeführte heimliche Tonbandaufnahme wird in der Judikatur als rechtswidriger Eingriff in ein aus dem § 16 ABGB abzuleitendes Persönlichkeitsrecht qualifiziert, auch wenn die Aufnahme allein noch nicht den Straftatbestand des § 120 Abs. 2 StGB herstellt, der die Weitergabe des Gesprächsinhaltes voraussetzt. Eine heimliche Aufnahme durch den Gesprächspartner widerspricht den Interessen des Sprechenden, da flüchtige, keineswegs stets wohlüberlegte Worte festgehalten werden, dass allein schon durch die Möglichkeit der Verbreitung die Vertraulichkeit des Gespräches zerstört wird und die heimliche Aufnahme in jedes Gespräch Misstrauen einführen würde. Eine derartige Aufnahme eines Gesprächs mit dem Arbeitgeber begründet Vertrauensunwürdigkeit (vgl. zum Ganzen OGH 21.10.1992, 9 ObA 215/92, RIS‑Justiz RS0031784).
Im vorliegenden Fall zieht die Revisionswerberin ohnedies nicht in Zweifel, dass das ihr vorgeworfene Verhalten geeignet ist, den objektiven Tatbestand einer Dienstpflichtverletzung darzustellen, wendet jedoch einen Beweisnotstand ein.
12	Wird festgestellt, dass die Tat (Unterlassung) eines Beamten objektiv einer von ihm zu beachtenden Dienstpflicht widerspricht, so kann grundsätzlich deren Rechtswidrigkeit angenommen werden. Ergeben sich aber aus dem Sachverhalt Anhaltspunkte für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen, die sowohl im rechtfertigenden Notstand, in der rechtfertigenden Pflichtenkollision als auch in der Notwehr zu sehen sind, so sind diese zu prüfen. Gleiches gilt für den Bereich der Schuldfrage, wenn Ansatzpunkte für die Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens, also Entschuldigungsgründe (entschuldigender Notstand ‑ vgl. § 10 StGB ‑, wenn dem Beamten ein rechtmäßiges Verhalten nicht zuzumuten war), vorliegen (vgl. VwGH 30.06.1994, 93/09/0016).
13	Für die Annahme eines rechtfertigenden Beweisnotstands reicht nicht schon das allgemeine Interesse jeder Partei aus, über ein besonders beweiskräftiges Beweismittel zu verfügen; demjenigen, der sich auf einen solchen beruft, obliegt vielmehr der Beweis, dass er die Tonaufzeichnungen bei sonstiger Undurchsetzbarkeit seines Anspruchs benötigt und dass sein verfolgter Anspruch und seine subjektiven Interessen höherwertig sind als die bei Erlangung des Beweismittels verletzte Privatsphäre des Prozessgegners (vgl. OGH 18.2.2021; 6 Ob 16/21b; siehe auch RIS‑Justiz RS0103010). Unter entschuldbaren Notstand ist eine Pflichten(Interessen)kollision zu verstehen, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr nur dadurch retten kann, dass er eine sonst allgemein strafbare Handlung begeht (vgl. VwGH 28.2.2006, 2002/03/0095; 11.12.0421, 2001/03/0421, sowie die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II^2 (2000), Seite 123, E 5 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung).
14	Die Revisionswerberin brachte im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren zusammengefasst vor, sie habe sich im „potentiellen Beweisnotstand“ befunden und für den Fall, dass Ermittlungen seitens der Staatsanwaltschaft eingeleitet würden, ein Beweismittel zur Hand haben wollen, dass sie nicht nur nichts mit Übertretungen nach dem Verbotsgesetz zu tun gehabt habe, sondern auch versucht habe, die inkriminierenden Tathandlungen zu dokumentieren. Sie sei in der Vergangenheit von einem Vorgesetzten sexuell belästigt worden. Sie habe das dienstliche Gespräch mit ihrem Vorgesetzten aufgezeichnet, zumal sie sich in der Vergangenheit mit der Situation konfrontiert gesehen habe, dass man ihr nicht geglaubt habe oder aber Sachverhalte in weiterer Folge abgeschwächt worden seien. Auf der Dienststelle habe ein ausgesprochen schlechtes Betriebsklima geherrscht, das für die Revisionswerberin so belastend gewesen sei, dass sie mehrfach die Gleichbehandlungsbeauftragte konsultieren habe müssen. Im aufgenommenen Gespräch mit dem Vorgesetzten seien Zudringlichkeiten eines Kollegen, dessen Umgangston und Verhalten thematisiert worden.
15	Ausgehend von diesem Vorbringen, mit dem insbesondere die ansonsten mangelnde Durchsetzbarkeit eigener Ansprüche, eine unmittelbar drohende Gefahr sowie die Notwendigkeit der Entlastung von einem lediglich potentiellen Vorwurf einer Straftat nur unbestimmt behauptet wird, kann nicht gesehen werden, dass das Verwaltungsgericht von einem offenkundigen Vorliegen eines rechtfertigenden oder entschuldbaren Notstands im Sinn der dargestellten Judikatur ausgehen musste. Völlig im Unklaren bleibt, warum das aufgenommene Gespräch mit dem Vorgesetzten für die Revisionswerberin zweckdienlich in Bezug auf allfällige (künftige) strafrechtliche Anschuldigungen gegen sie gewesen sei. Die für die abschließende Beurteilung des behaupteten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgrundes erforderlichen Abwägungen sind dem weiteren Disziplinarverfahren vorbehalten, weshalb das Verwaltungsgericht von den dazu beantragten Zeugeneinvernahmen Abstand nehmen konnte.
16	Insofern legt die Revisionswerberin auch nicht dar, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung rechtlich geboten gewesen wäre (im Zusammenhang mit Einleitungsbeschlüssen dazu grundlegend VwGH 17.2.2015, Ra 2014/09/0007). Ob die Revisionswerberin tatsächlich eine Dienstpflichtverletzung begangen hat, ist erst im weiteren Disziplinarverfahren zu beurteilen.
17	In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 12. Juli 2021
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2021:RA2021090161.L00

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