Verwaltungsgerichtshof
17.01.2019
Ra 2018/17/0143
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Dr. Koprivnikar als Richterinnen bzw. Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision des T M in S, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 4. Mai 2018, LVwG-S-974/005-2016, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Niederösterreich),
1. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruches über die Strafe und der Spruchpunkte 2. und 3. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 14. März 2016 wurde der Revisionswerber als das zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft der Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall Glücksspielgesetz (GSpG) mit fünf Glücksspielgeräten, eines davon ein sogenanntes "Cash-Center", schuldig erkannt; es wurden über ihn fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.000,-- (sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit fünf Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils sechs Tagen) verhängt, weil diese Gesellschaft in einem näher bezeichneten Wettbüro verbotene Ausspielungen mit in ihrem Eigentum stehenden "Glücksspielgeräten" veranstaltet habe.
2 Der Revisionswerber erhob am 13. April 2016 gegen dieses Straferkenntnis Beschwerde.
3 Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 10. Mai 2017, Zl. LVwG-S-974/001-2016, wurde die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen, dass sich die Strafnorm auch auf Paragraph 52, Absatz 2, GSpG stütze (Spruchpunkt 1.). Weiters wurde der Kostenbeitrag des Beschwerdeverfahrens mit EUR 3.000,-- festgesetzt (Spruchpunkt 2.), sowie die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für nicht zulässig erklärt (Spruchpunkt 3.).
4 Der Verwaltungsgerichtshof hob diese Entscheidung mit Erkenntnis vom 27. März 2018, Ra 2017/17/0969-6, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf und führte aus, der bloße Betrieb eines "Cash-Centers" (als Komponente eines Glücksspielgeräts) stelle keine Ausspielung dar, sodass damit allein nicht gegen Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG verstoßen werde; eine diesbezügliche Bestrafung nach Paragraph 52, Absatz 2, GSpG erweise sich daher als rechtswidrig.
5 Mit dem nun mehr angefochtenen Erkenntnis hob das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich das Straferkenntnis hinsichtlich des näher bezeichneten "Cash-Centers" auf und stellte diesbezüglich das Verfahren ein (Spruchpunkt 1.). Hinsichtlich der vier weiteren näher bezeichneten Glücksspielgeräte wies das Landesverwaltungsgericht die vom Revisionswerber erhobene Beschwerde ab und sprach aus, dass sich die Strafnorm "auch auf Paragraph 52, Absatz 2, Glücksspielgesetz" stütze (Spruchpunkt 2.). Zudem wurden die verwaltungsbehördlichen Verfahrenskosten mit EUR 1.200,-
- neu festgesetzt und es wurde ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von EUR 2.400,-- vorgeschrieben (Spruchpunkt 3.). Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt 4.).
6 Erkennbar lediglich gegen Spruchpunkt 2. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, es wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
7 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Aufwandersatz.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
10 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
11 Liegen - wie hier - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision getrennt zu überprüfen vergleiche , VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0735).
12 Der Revisionswerber hält in seiner Zulässigkeitsbegründung dem angefochtenen Erkenntnis einerseits die Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG entgegen, andererseits behauptet er, das angefochtene Erkenntnis stehe sowohl in Widerspruch zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG als auch zu jener zu Paragraph 44 a, Ziffer 3 römisch fünf, S, t, G, Zuletzt wird vorgebracht, dass zwischen der verhängten Geldstrafe und der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe ein auffallendes Missverhältnis nicht bestehen dürfe, zumindest aber eine diesbezügliche Begründung der Strafbemessung erforderlich sei.
13 Die Revision ist, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, schon aus dem aufgezeigten Grund des Verstoßes gegen Paragraph 16, Absatz 2, VStG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zulässig und berechtigt.
14 Zum Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe ist festzuhalten, dass nach dem - vom Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG in Verwaltungsstrafsachen anzuwendenden - Paragraph 16, Absatz 2, VStG die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf Paragraph 12, VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.
15 Paragraph 52, Absatz 2, GSpG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von Paragraph 16, Absatz 2, VStG Abweichendes vorgesehen vergleiche , VwGH 28.5.2018, Ra 2018/17/0081).
16 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Landesverwaltungsgericht durch die Bestätigung des verwaltungsbehördlichen Straferkenntnisses - ausgehend von einem Strafrahmen von EUR 3.000,-- bis EUR 30.000,-- pro Glücksspielgerät - eine Geldstrafe von EUR 3.000,-- verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe hingegen wurde bei einer Höchststrafe von 14 Tagen pro Glücksspielgerät mit 6 Tagen bemessen. Diese Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe steht mit knapp 43% der möglichen Höchststrafe in einem auffallenden Missverhältnis zur Höhe der Geldstrafe, die mit der Mindeststrafe (zehn Prozent der Höchststrafe) festgesetzt wurde. Eine Begründung für die Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe in dieser Höhe ist weder dem verwaltungsbehördlichen Straferkenntnis noch dem angefochtenen Erkenntnis zu entnehmen.
17 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedenfalls dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür eine Begründung erforderlich. Da eine solche im angefochtenen Erkenntnis nicht erfolgte, belastet dies den Strafausspruch mit Rechtswidrigkeit vergleiche , VwGH 6.9.2016, Ra 2016/09/0056).
18 Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Gänze aufzuheben vergleiche , z.B. VwGH 23.6.2017, Ra 2016/08/0141, mwN).
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang des Strafausspruchs und des damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Ausspruchs über die Verfahrenskosten wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
20 Zum weiteren den Strafausspruch betreffenden Zulässigkeitsvorbringen der Revision siehe betreffend Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Februar 2018, Ra 2017/17/0787 bis 0788; und vom 26. Juni 2018, Ra 2017/17/0795, mwN, zu 44a Ziffer 3, VStG das hg. Erkenntnis vom 15. November 2017, Ra 2017/17/0021 bis 0023).
21 Soweit sich die Revision gegen den Schuldausspruch richtet, ist sie zurückzuweisen:
22 Zum weiteren Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Artikel 267, AEUV klar bzw. geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt vergleiche , EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht in Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12.
23 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C- 685/15, die Artikel 49, AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Artikel 56, AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Artikel 47, GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen vergleiche , zuletzt auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 24 ff, VfGH 12.6.2018, E 885 aus 2018,).
24 Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers steht das in Paragraph 14, Absatz 3, GSpG statuierte Erfordernis eines Sitzes im Inland bzw. die davon normierte Ausnahme, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des Paragraph 19, GSpG der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt, nicht mit Unionsrecht in Widerspruch vergleiche , näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 34 ff). In diesem Zusammenhang stellt sich daher vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
25 Die Kostenentscheidung gründet auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 17. Jänner 2019
ECLI:AT:VWGH:2019:RA2018170143.L00