Absatz 3,...
Verwaltungsgerichtshof
30.05.2017
Ra 2016/07/0099
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
Ra 2016/07/0100 E 30. Mai 2017
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger, die Hofrätin Dr. Hinterwirth und die Hofräte Dr. N. Bachler, Dr. Lukasser und Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schubert-Zsilavecz, über die Revision der M P in E, vertreten durch Imre & Schaffer Rechtsanwälte OG in 8200 Gleisdorf, Ludersdorf 201, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 8. August 2016, Zl. LVwG 46.23-1620/2016-7, betreffend einen Auftrag nach Paragraph 21 a, WRG 1959 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 26. April 2016 verpflichtete die BH Graz-Umgebung die Revisionswerberin als Grundstückseigentümerin, bis zum 31. Oktober 2016 den artesischen Brunnen auf Gst. Nr. 1100/3, KG H, zu verschließen und dabei näher bestimmte Anordnungen zu treffen.
2 Dagegen erhob die Revisionswerberin rechtzeitig Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht Steiermark (LVwG).
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 8. August 2016 wies das LVwG die Beschwerde gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraphen 10, 12 a, 21 a, und 29 Wasserrechtsgesetz (WRG 1959) mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass die Erfüllungsfrist mit 31. Jänner 2017 vorgeschrieben werde und die Verpflichtung an die Revisionswerberin als Wasserberechtigte gerichtet sei (Spruchpunkt römisch eins.). Das LVwG erklärte gemäß Paragraph 25 a, VwGG gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für unzulässig (Spruchpunkt römisch zwei.).
4 Begründend führte das LVwG im Wesentlichen aus, die Revisionswerberin besitze für den gegenständlichen artesischen Brunnen die wasserrechtliche Bewilligung. Es handle sich um einen Brunnen mit einer Tiefe von 63 m, wobei er auf eine Tiefe von 13 m verrohrt sei. Im Zuge des Verfahrens habe durch die belangte Behörde ein Ortsaugenschein am 7. April 2014 stattgefunden, bei welchem ein hydrogeologischer und ein wasserbautechnischer Amtssachverständiger (ASV) sowie Dr. F. als Vertreter des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans anwesend gewesen seien. Es sei festgestellt worden, dass der gegenständliche Brunnen gemäß Paragraph 12 a, Absatz 3, WRG 1959 nicht dem Stand der Technik entspreche.
5 Das LVwG gab die Stellungnahme des grundwasserwirtschaftlichen ASV Dr. F. vom 1. Juli 2016 wieder, welche angefordert worden sei, um konkret auf die Beschwerdevorbringen einzugehen. Diese lautete auszugsweise:
"...Der auf Gst. Nr. 1100/3, KG H, befindliche und mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz Umgebung vom 28.2.1961 bewilligte artesische Brunnen entspricht nicht dem Stand der Technik.
Als Sanierungsvariante ist aus derzeitiger Sicht nur ein Rückbau in Kombination mit einer Neuerrichtung möglich.
Der artesische Brunnen steht sowohl in Widerspruch mit den Vorgaben des Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplans als auch mit einer wichtigen wasserwirtschaftlichen Planung.
Als gelindestes Mittel zur Erreichung des angestrebten Erfolgs wird ein Rückbau der artesischen Brunnenanlage bei gleichzeitigem Anschluss an das öffentliche Wasserversorgungsnetz angesehen. ..."
6 Dazu führte das LVwG aus, es stehe außer Streit, dass der gegenständliche Brunnen nicht dem Stand der Technik entspreche. Im Gutachten des ASV werde ausgeführt, welche Möglichkeiten es grundsätzlich gebe, um Brunnenanlagen zu sanieren, welche gespanntes oder artesisch gespanntes Grundwasser erschlössen. Es handle sich dabei um Überbohren, Rohr- in Rohr-Techniken (Sanierung einer bestehenden Verrohrung, Einführen einer zusätzlichen Innenverrohrung) oder Rückbau der bestehenden Brunnenanlage mit anschließender Neuerrichtung.
7 Unter Bezugnahme auf das Gutachten des grundwasserwirtschaftlichen ASV legte das LVwG näher dar, weshalb die vorgeschriebene Maßnahme als gelindestes Mittel zur Erreichung des angestrebten Erfolgs anzusehen sei.
8 Hinsichtlich des Vorbringens der Befangenheit des ASV führte das LVwG aus, Dr. F. sei hydrogeologischer Sachverständiger. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne eine allfällige Befangenheit eines Sachverständigen nur dann mit Erfolg eingewendet werden, wenn sich sachliche Bedenken gegen die Erledigung dieses Verwaltungsorgans ergäben oder besondere Umstände hervorkämen, die geeignet seien, die volle Unbefangenheit desselben in Zweifel zu ziehen, etwa wenn aus konkreten Umständen der Mangel einer objektiven Einstellung gefolgert werden könne. Der Umstand alleine, dass der in beiden Instanzen beigezogene ASV gleichzeitig Beamter der Behörde erster Instanz sei, vermöge keine Bedenken gegen seine volle Unbefangenheit zu begründen, weil die allein auf seiner fachlichen Qualifikation beruhende Begutachtung keinem Weisungsrecht unterliege. Vorliegend bestünden an der fachlichen Qualifikation des beigezogenen ASV keinerlei Zweifel und seien die Ausführungen des ASV schlüssig und nachvollziehbar, weshalb keinesfalls von einer Befangenheit ausgegangen werden könne.
9 Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision führte das LVwG aus, es sei keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen gewesen, der grundsätzliche Bedeutung zukomme. Weder weiche die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehle es an einer Rechtsprechung. Weiters sei die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es lägen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
10 In der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision macht die Revisionswerberin geltend, die Revision sei zulässig, weil das LVwG bei der gemäß Paragraph 21 a, Absatz 3, WRG 1959 durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung von der gegenständlichen Rechtsprechung abgewichen sei bzw. dazu keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.
11 Außerdem läge Befangenheit des ASV Dr. F. gemäß Paragraph 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 7, AVG vor. Gegenständlich habe das LVwG den ASV Dr. F. zugezogen, der entscheidungswesentlich die Basis für die Verhältnismäßigkeitsprüfung geschaffen habe. Dr. F. sei Referatsleiterstellvertreter und Referent für wasserwirtschaftliche Planung der Abteilung 14 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung. Diese Abteilung nehme die nach Paragraph 55, WRG 1959 dem Landeshauptmann (im Folgenden: LH) als wasserwirtschaftlichem Planungsorgan zustehenden Rechte wahr und genieße gemäß Paragraph 102, Absatz eins, Litera h, WRG 1959 im Verfahren Parteistellung. Diese Parteistellung sei vom ASV im erstinstanzlichen Verfahren vor der belangten Behörde persönlich wahrgenommen worden und habe dieser in der Ortsaugenscheinsverhandlung als wasserwirtschaftliches Planungsorgan Vorbringen gegen den bestehenden artesischen Brunnen erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 1. Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
14 Gemäß Paragraph 34, Absatz eins a, erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
15 Die Revisionswerberin macht zur Zulässigkeit der Revision im Wesentlichen geltend, das LVwG sei in Bezug auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Paragraph 21 a, Absatz 3, WRG 1959 von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen und habe auch die Regelungen betreffend die Befangenheit von ASV gemäß Paragraphen 6, VwGVG in Verbindung mit 7, AVG verletzt.
16 Die Revision erweist sich als zulässig. Sie ist auch berechtigt.
17 Gemäß Paragraph 17, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG (unter anderem) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins, bis 5 sowie des römisch vier. Teiles sinngemäß anzuwenden.
18 Die hier wesentlichen Bestimmungen des AVG lauten auszugsweise:
"Befangenheit von Verwaltungsorganen
Paragraph 7, (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:
1. in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen
(§ 36a) oder einer ihrer Pflegebefohlenen beteiligt sind;
2. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei
bestellt waren oder noch bestellt sind;
3. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet
sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;
...
Paragraph 53, (1) Auf Amtssachverständige ist Paragraph 7, anzuwenden. ..."
19 Die hier relevanten Bestimmungen des WRG 1959, Bundesgesetzblatt Nr. 215 aus 1959,, in der Fassung , vor der im Revisionsfall noch nicht anwendbaren Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 58 aus 2017,, lauten (auszugsweise):
"Wasserwirtschaftliche Planung einschließlich Hochwasserrisikomanagement
Paragraph 55, (1) ...
(2) Dem Landeshauptmann als wasserwirtschaftlichem
Planungsorgan obliegt
a) die Zusammenfassung und Koordinierung aller
wasserwirtschaftlichen Planungsfragen im Lande,
b) die Überwachung der wasserwirtschaftlichen Entwicklung,
c) die Sammlung der für die wasserwirtschaftliche Planung
bedeutsamen Daten,
d) die vorausschauende wasserwirtschaftliche Planung,
e) die Schaffung von Grundlagen für die Festlegung von
Schutz- und Schongebieten (§§ 34, 35, 37), für Verordnungen gemäß
§ 33 Abs. 2, für Sanierungsprogramme gemäß § 33d, für Beobachtungs-
und voraussichtliche Maßnahmengebiete gemäß § 33f sowie für
Regionalprogramme gemäß § 55g Abs. 1 Z 1,
f) die Wahrnehmung wasserwirtschaftlicher Interessen
gegenüber anderen Planungsträgern und Behörden,
g) die Beurteilung von Vorhaben auf Vereinbarkeit mit
wasserwirtschaftlichen Planungen und Zielen, insbesondere zur Wahrung der Interessen an der Trink- und Nutzwasserversorgung im Lande.
Parteien und Beteiligte.
Paragraph 102, (1) Parteien sind:
a) ...
h) das wasserwirtschaftliche Planungsorgan in Wahrnehmung
der in Paragraph 55, Absatz 2, Litera a, bis g genannten Aufgaben, nach Maßgabe des in Paragraph 55, Absatz 5,
..."
20 2. Es ist unstrittig, dass der vom LVwG beauftragte ASV Dr. F. als Referatsleiter-Stellvertreter und "Referent Wasserwirtschaftliche Planung" der Abteilung 14 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung tätig ist.
Laut dem Protokoll der von der belangten Behörde durchgeführten Ortsaugenscheinsverhandlung vom 7. April 2014 nahm der Genannte als Vertreter des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans an der Verhandlung teil und erstattete als Verfahrenspartei eine ausführliche Stellungnahme, in der er mit näherer Begründung die Anpassung des Brunnens an den Stand der Technik forderte. Das LVwG zog Dr. F. als ASV dem Beschwerdeverfahren bei, holte von ihm ein Gutachten zu den fachlichen Aspekten der Beschwerde ein und stützte das angefochtene Erkenntnis maßgeblich auf dieses Gutachten.
21 Dem Landeshauptmann als wasserwirtschaftlichem Planungsorgan kommt nach Paragraph 55, Absatz 5, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 102, Absatz eins, Litera h, WRG 1959 in Wahrnehmung der in Paragraph 55, Absatz 2, WRG 1959 genannten Aufgaben Parteistellung im wasserrechtlichen Verfahren zu.
22 Diese Parteistellung des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans hat Dr. F. im Verfahren vor der belangten Behörde wahrgenommen und in seiner in der mündlichen Verhandlung erstatteten Stellungnahme auf die in Paragraph 55, Absatz 2, WRG 1959 genannten, ihm zukommenden Aufgaben zur Wahrung wasserwirtschaftlicher Interessen gemäß Paragraph 55, Absatz 2, Litera a bis g leg. cit. Bezug genommen.
Entgegen der Ansicht des LVwG handelt es sich hier nicht um einen Fall, in dem der gleiche Sachverständige sowohl im Verfahren vor der Behörde als Amtssachverständiger als auch im Verfahren vor dem LVwG als Amtssachverständiger beigezogen wurde. Im vorliegenden Fall nahm der im Verfahren vor dem LVwG beigezogene ASV im Verfahren vor der belangten Behörde vielmehr die Rechte einer Verfahrenspartei persönlich wahr.
23 Weil Dr. F. aber als wasserwirtschaftliches Planungsorgan Partei des gegenständlichen Verfahrens war, war es nicht zulässig, dass das wasserwirtschaftliche Planungsorgan im selben Verfahren gleichzeitig auch als ASV auftritt vergleiche , Bumberger/Hinterwirth, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz2 (2013) K 22 zu Paragraph 55, WRG 1959).
In der Person des ASV Dr. F. liegt daher ein absoluter Befangenheitsgrund des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AVG; in diesem Fall gilt ein Verwaltungsorgan jedenfalls als befangen, ohne dass zu prüfen wäre, ob tatsächlich Zweifel an seiner "Unbefangenheit" bestehen. Das LVwG verkennt, dass es darauf, ob Umstände vorliegen, die die volle Unbefangenheit von Dr. F. in seiner Funktion als ASV im Verfahren vor dem LVwG tatsächlich zweifelhaft erscheinen lassen, daher nicht ankommt vergleiche , dazu die hg. Erkenntnisse vom 16. Oktober 2008, 2004/09/0209, sowie vom 18. Dezember 2006, 2004/09/0172).
24 Aber selbst, wenn man die Ansicht verträte, Dr. F. sei im Verfahren erster Instanz als wasserwirtschaftliches Planungsorgan aufgetreten, diese Funktion könne im Verfahren vor dem LVwG von einem anderen Referenten wahrgenommen werden und Dr. F. könne daher im Verfahren vor dem LVwG in einer anderen Rolle, nämlich als ASV (und nicht als wasserwirtschaftliches Planungsorgan) auftreten, läge Befangenheit vor. Ein solcher Vorgang stellte im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 3, AVG einen sonstigen wichtigen Grund dar, der geeignet wäre, die volle Unbefangenheit des ASV in Zweifel zu ziehen.
Zum Vorliegen des Befangenheitsgrundes nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 3, AVG genügen Umstände, die die volle Unbefangenheit zweifelhaft erscheinen lassen können und die eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Befangenheit begründen können. Es genügt somit, dass eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden muss (auch wenn der Entscheidungsträger tatsächlich unbefangen sein sollte) oder dass bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte. Für die Beurteilung, ob eine Befangenheit in diesem Sinne vorliegt, ist maßgebend, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 29. Juli 2015, Ra 2015/07/0034, und den hg. Beschluss vom 31. März 2016, Ro 2015/07/0038).
Angesichts der ausführlichen fachlichen Stellungnahme des Dr. F. als wasserwirtschaftliches Planungsorgan im Verfahren vor der belangten Behörde, in der sich dieser dezidiert gegen die gegenständliche artesische Brunnenanlage aussprach, konnte bei objektiver Betrachtung der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen. Die Relevanz dieses Verfahrensmangels liegt angesichts des Umstands, dass sich das angefochtene Erkenntnis maßgeblich auf das Gutachten des Dr. F. stützt, auf der Hand.
25 Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, Litera c, VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
26 Auf das weitere Vorbringen in der Revision war daher nicht mehr näher einzugehen.
27 Für den weiteren Verfahrensgang ist das LVwG darauf hinzuweisen, dass es vor dem Hintergrund des Paragraph 17, VwGVG 2014 seine Entscheidung iSd Paragraph 58, AVG zu begründen hat. Im Sinne des Paragraph 60, AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076).
28 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013,, in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 8 aus 2014,.
Wien, am 30. Mai 2017