Verwaltungsgerichtshof	20.12.2017

20.12.2017

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
20.12.2017
Geschäftszahl
Ra 2016/03/0057
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der Agesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Schneider & Schneider Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Stephansplatz 8a, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 2. März 2016, Zl. VGW‑101/048/8827/2015/E‑28, betreffend Kraftfahrlinienkonzession (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie; mitbeteiligte Partei: D sa. p.o. in N), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. 
Begründung
1	Zur Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 30. Juni 2015, Ra 2014/03/0054 und 0055, verwiesen, mit dem der Verwaltungsgerichtshof die im ersten Rechtsgang verfahrensgegenständlichen Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben hat. Das Verwaltungsgericht hatte mit diesen Beschlüssen die Angelegenheit betreffend die Konzessionserteilung u.a. der mitbeteiligten Partei zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke der internationalen Kraftfahrlinie Kladovo ‑ Wien zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (im Folgenden: Bundesminister) zurückverwiesen; dabei hatte es nicht begründet, warum es den Sachverhalt nicht selbst festgestellt hat, der für die Frage maßgeblich gewesen wäre, ob die Linie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo der nunmehrigen revisionswerbenden Partei im Wesentlichen touristischen Zwecken dient.
2	Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde der revisionswerbenden Partei ‑ nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ‑ als unbegründet ab und bestätigte den Bescheid des Bundesministers. Zudem sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG unzulässig sei.
Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, nach Auffassung der Europäischen Kommission sei ein anschauliches Kriterium für Dienste, die als öffentliche (nicht touristische) Dienstleistungen gelten sollten, dass diese für Bürger bestimmt sein oder im Interesse der Gesellschaft als Ganzes liegen müssten (Hinweis auf die Mitteilung der Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung [EG] Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. C 9 Nr. 2 vom 29. März 2014, 2.2.5.). Ausgehend von dieser Definition würden nach den dem Bescheid des Bundesministers zugrundeliegenden Zahlen über die Belegung der bereits existenten Linie (gemeint ist offenbar die Linie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo der revisionswerbenden Partei) „damit keine, schon gar im Wesentlichen touristische Zwecke verfolgt.“ 51,51 % der Frequentanten seien „Arbeits‑Wochenpendler“, die in ihrer alten Heimat ihre Familien besuchen würden. 41,94 % seien darüber hinaus Familienangehörige von in Österreich beschäftigen serbischen Staatsangehörigen, die in Österreich keiner Arbeit nachgehen würden. Diese Art der Transporte liege im Interesse der Gesellschaft als Ganzes, werde dadurch doch das Funktionieren des österreichischen Arbeitsmarktes gesichert, indem im Jahr mehr als zehntausend Personen befördert würden. Es möge aber dahingestellt bleiben, ob es sich bei der gegenständlichen Kraftfahrlinie um eine solche mit im Wesentlichen touristischen Zwecken handle, sei eine weitere Konzession doch schon aus dem Grund zu erteilen, weil der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich die beantragte Linie ganz oder teilweise falle, nicht zu gefährden geeignet sei.
Die revisionswerbende Partei gestehe selbst zu (Anmerkung: das Verwaltungsgericht stützt sich offenbar auf eine auszugsweise wörtlich wiedergegebene Stellungnahme der revisionswerbenden Partei vom 13. November 2013), dass die Erteilung der jeweils zu betrachtenden Konzession alleine (ohne die unter einem beantragte internationale Kraftfahrlinie Wiener Neustadt ‑ Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo) keine einschneidende Beeinträchtigung „dieses öffentlichen Verkehrsdienstes“, d.h. für die jeweilige Linie, bedeuten und jede weitere wirtschaftliche Betriebsführung nicht gänzlich ausschließen würde; die Konzession sei jeweils alleine zu betrachten. Davon abgesehen sei der Antrag auf Erteilung der Konzession für die österreichische Teilstrecke der internationalen Kraftfahrlinie Wiener Neustadt ‑ Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo zurückgezogen worden. Damit sei hinsichtlich der beantragten Kraftfahrlinie die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch das Verkehrsunternehmen (der revisionswerbenden Partei), in deren Verkehrsbereich die beantragte Linie ganz oder teilweise falle, jedenfalls dann nicht gefährdet, wenn von der revisionswerbenden Partei zusätzliche Maßnahmen für eine wirtschaftliche Betriebsführung hinsichtlich der gefährdeten Linie ergriffen würden. Solche könnten von der revisionswerbenden Partei verlangt werden, stelle doch eine Konzessionierung keinen absoluten Schutz im Hinblick auf jegliche Betriebsführung dar. Die revisionswerbende Partei könne einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall durch mehrere Variablen beeinflussen, was ihr auch zugemutet werden könne: So könne die Abstandszahlung für den befristeten Verzicht auf Ausübung der Befahrungsrechte durch die revisionswerbende Partei reduziert werden. Für den von der revisionswerbenden Partei in der Verhandlung genannten Betrag von € 1.000,‑‑ gebe es keine zwingende Korrelation für den durch den Betrieb der Haltestelle und den Kartenverkauf entstehenden Aufwand, den die revisionswerbende Partei für ihren Partner und Mitinhaber der Lizenz, der N d.o.o., organisiere. Eine Erhöhung der durch die N d.o.o. an die revisionswerbende Partei zu bezahlende Verkaufsprovision von 10 % sei sicher durch eine, wenn auch leichte Erhöhung der für die N d.o.o. zählende Menge der „Retourfahrkarten“ möglich. Ein weiterer die jeweilige Kalkulation beeinflussender Aspekt sei die vielfache illegale Konkurrenz durch zahllose Kleinbusse sowohl in Österreich als auch in Serbien. Diese verzerrende Konkurrenz sei durch die jeweiligen staatlichen Autoritäten abzustellen und dürfe der mitbeteiligten Partei nicht zum Nachteil gereichen. Damit dürfe sich die revisionswerbende Partei in ihrer Kalkulation nicht auf diese illegale Konkurrenz von Kleinbussen beziehen. Beim Unterbleiben dieser Konkurrenz würde sich zweifelsohne eine höhere Aufwandsdeckung in der dem Verwaltungsgericht vorliegenden Kalkulation zeigen.
Die Revision sei nicht zulässig, weil im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliege.
3	Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der revisionswerbenden Partei mit den Anträgen, der Verwaltungsgerichtshof möge kostenpflichtig in der Sache entscheiden und den Antrag der mitbeteiligten Partei auf Konzessionserteilung abweisen oder das angefochtene Erkenntnis aufheben.
4	Im Rahmen des vom Verwaltungsgerichtshof über die außerordentliche Revision eingeleitete Vorverfahrens erstattete der Bundesminister eine Revisionsbeantwortung, in der er die Zurückweisung der Revision beantragt, in eventu deren Abweisung und in eventu, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
5	Die maßgeblichen Bestimmungen des Kraftfahrliniengesetzes (KflG), BGBl. I Nr. 203/1999 in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 58/2015, lauten (auszugsweise):
„Begriffsbestimmungen, Inhalt und Umfang der Berechtigungen
§ 1. (1) Kraftfahrlinienverkehr ist die regelmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch Personenkraftverkehrsunternehmer in einer bestimmten Verkehrsverbindung, wobei Fahrgäste an vorher festgelegten Haltestellen aufgenommen und abgesetzt werden. Der Kraftfahrlinienverkehr ist ungeachtet einer etwaigen Verpflichtung zur Buchung für jedermann zugänglich.
[...]
(3) Der innerstaatliche und grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr nach Abs. 1 bedarf einer Konzession, der grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr, dessen Endhaltestellen auf dem Staatsgebiet von Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz liegen, bedarf einer dieser gleichzuhaltenden Genehmigung.
[...]
Voraussetzungen und Ausschließungsgründe für die Erteilung von Berechtigungen
§ 7. (1) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:
[...]
4.	die Erteilung einer Konzession auch sonst öffentlichen Interessen nicht zuwiderläuft. Dieser Ausschließungsgrund liegt insbesondere dann vor, wenn
[...]
b)	der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14 Abs. 1, 2 und 4) die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, ernsthaft zu gefährden geeignet ist; dies gilt nicht im Falle der Gefährdung eines Kraftfahrlinienverkehrs, der im Wesentlichen touristischen Zwecken dient, und die Entscheidung über dessen Gefährdung alleine aufgrund der Angaben des konkurrenzierten Verkehrsunternehmens wegen der geminderten Rentabilität dieses Kraftfahrlinienverkehrs erfolgen würde, [...]
Verkehrsbereich
§ 14. (1) Der Verkehrsbereich erstreckt sich so weit, wie sich eine beantragte Kraftfahrlinie auf einen bereits konzessionierten öffentlichen Verkehr ernsthaft gefährdend auswirken (§ 7 Abs. 1 Z 4 lit. b) oder diesen ernsthaft beinträchtigen (§ 7 Abs. 1 Z 4 lit. c) kann.
(2) Eine ernsthafte Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn ein Verkehrsunternehmen bei der Führung seines öffentlichen Verkehrs hinsichtlich der gefährdeten Linie einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleiden würde.
(3) Eine ernsthafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn bei der Führung eines nicht‑kommerziellen öffentlichen Verkehrs (§ 3 Abs. 3 ÖPNRV‑G 1999) hinsichtlich der beeinträchtigen Linie die wirtschaftliche Betriebsführung nur durch zusätzliche Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln gesichert wäre.
(4) Behauptet ein Verkehrsunternehmen, durch die Erteilung einer neuen oder einer hinsichtlich der Streckenführung abzuändernden Konzession eine ernsthafte Gefährdung im Sinne des Abs. 2, so hat es der Aufsichtsbehörde jene zum Teil nur ihm bekannten Daten zu liefern, anhand derer diese beurteilen kann, wie sich der Einnahmenausfall auf die wirtschaftliche Betriebsführung seiner Linie auswirken wird. Sofern dies für die Beurteilung erforderlich ist, hat das Unternehmen auch eine entsprechende betriebswirtschaftliche Kalkulation vorzulegen, aus der das Einnahmenerfordernis für eine wirtschaftliche Betriebsführung hervorgeht.
[...]“
6	Zur Zulässigkeit gemäß § 28 Abs. 3 VwGG wird in der Revision zusammengefasst vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis enthalte keine Feststellungen, die nach der (in der Revision näher angegebenen) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für eine Prognoseentscheidung nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b KflG notwendig wären; damit sei das Verwaltungsgericht von dieser Rechtsprechung abgewichen.
Weiters sei die aufgetragene Stellungnahme der revisionswerbenden Partei vom 21. Oktober 2015 nicht berücksichtigt worden, mit der diese eine neue, aktualisierte Quantifizierung und Prognose angestellt und damit auf die Sachverhaltsänderungen seit dem ursprünglichen Vorbringen reagiert habe. Die mitbeteiligte Partei habe nämlich den Antrag für die zweite Kraftfahrlinienkonzession für die Strecke Wiener Neustadt ‑ Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo zurückgezogen; geändert habe sich zusätzlich das Betriebsprogramm der mitbeteiligten Partei und das Kundenverhalten. Bei einer Berücksichtigung dieser Stellungnahme hätte das Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangen müssen, dass die revisionswerbende Partei durch die Konzessionserteilung an die mitbeteiligte Partei einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleiden würde, woraus sich eine ernsthafte Gefährdung der Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben ergeben hätte.
Schließlich gebe es bisher noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur geltenden Fassung des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b KflG, insbesondere zur Frage, wann eine Kraftfahrlinie „im Wesentlichen touristischen Zwecken“ im Sinne dieser Bestimmung diene und welche Folgen daran geknüpft seien. Nach Ansicht der revisionswerbenden Partei seien nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut auch „touristische“ Kraftfahrlinien geschützt; lediglich an das Ermittlungsverfahren würden andere Anforderungen gestellt, indem die Gefährdung nicht alleine auf Angaben des konkurrenzierten Unternehmens beurteilt werden dürfte. Das bedeute, dass bei einem nach den Grundsätzen der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit abgeführten Verfahren, bei dem die vom konkurrenzierten Unternehmen gelieferten Daten durch die jeweilige Behörde überprüft und plausibilisiert würden, der Ausschließungsgrund wie für „nichttouristische“ Kraftfahrlinien bestehe.
Die Revision erweist sich damit als zulässig. Aus den folgenden Gründen ist sie auch berechtigt:
7	Nach § 7 Abs. 1 Z 4 KflG ist eine Konzession zu erteilen, wenn die Erteilung u.a. auch sonst öffentlichen Interessen nicht zuwiderläuft. Dieser Ausschließungsgrund liegt nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b KflG vor, wenn der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14 Abs. 1, 2 und 4 KflG) die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, ernsthaft zu gefährden geeignet ist. Dies gilt nicht im Falle der Gefährdung eines Kraftfahrlinienverkehrs, der im Wesentlichen touristischen Zwecken dient, und die Entscheidung über dessen Gefährdung alleine aufgrund der Angaben des konkurrenzierten Unternehmens wegen der geminderten Rentabilität dieses Kraftfahrlinienverkehrs erfolgen würde. Eine ernsthafte Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt gemäß § 14 Abs. 2 KflG dann vor, wenn ein Verkehrsunternehmen bei der Führung seines öffentlichen Verkehrs hinsichtlich der gefährdeten Linie einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleiden würde.
8	Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30. Juni 2015, Ra 2014/03/0054 und 0055, unter Hinweis auf die Materialien festgehalten hat, sollte der durch BGBl. I Nr. 32/2013 ergänzte zweite Satz des § 7 Abs. 1 Z 4 KflG der einfachgesetzlichen Umsetzung der im Urteil des EuGH vom 22. Dezember 2010, Yellow Cab, C‑338/09, entwickelten Rechtsprechungskriterien dienen. Der Gesetzgeber wollte diese Kriterien insbesondere auf Linienverkehre mit Drittstaaten (wie im vorliegenden Fall die von der revisionswerbenden Partei betriebene Kraftfahrlinie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo) angewendet wissen, ungeachtet dessen, ob ein Sachverhalt gegeben ist, der in den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt (vgl. dazu VwGH 18.2.2015, 2012/03/0108 bis 0111; 18.2.2015, 2012/03/0128 und 0129). § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b zweiter Satz KflG ist damit anhand seines unionsrechtlichen Gehalts im Lichte des gesamten Unionsrechts, seiner Ziele und seines Entwicklungsstandes autonom auszulegen, setzt allerdings nicht voraus, dass ein Sachverhalt vorliegt, der in den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt.
9	Im eben zitierten Urteil hat der EuGH im Wesentlichen in Hinblick auf die beiden in Rede stehenden, touristischen Zwecken dienenden Kraftfahrlinien (vgl. Rn. 44 und 50 des Urteils) die Vereinbarkeit des Konkurrenzschutzes des (nunmehrigen) § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz KflG mit der Niederlassungsfreiheit geprüft. Dabei hat er festgehalten, dass der Betrieb solcher Kraftfahrlinien im Allgemeininteresse liegenden Zielen dienen kann, etwa der Förderung des Tourismus, der Politik der Verkehrssicherheit oder dem Umweltschutz (Rn. 50 des Urteils); als rein wirtschaftliches Motiv liegt aber kein zwingender Grund des Allgemeininteresses in dem Ziel, die wirtschaftliche Betriebsführung einer konkurrierenden Kraftfahrlinie zu gewährleisten (Rn. 51 f des Urteils).
10	Dem letztgenannten Ziel dient aber der Konkurrenzschutz des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz KflG:
11	Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 12.236/1989 (vgl. nunmehr auch VfGH 29.9.2017, G 243/2016 und G 236/2017) hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum (nunmehrigen) § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz iVm § 14 Abs. 2 KflG festgehalten, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an einem möglichst gut funktionierenden System des linienmäßigen Personenverkehrs besteht. Um das Ziel einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Kraftfahrlinien zu erreichen, ist es ein geeignetes und adäquates Mittel, bei der Erteilung einer Kraftfahrlinienkonzession darauf Bedacht zu nehmen, welche Auswirkungen die geplante neue Kraftfahrlinie auf den bereits bestehenden Kraftfahrlinien- und Eisenbahnlinienverkehr hat. Der Konzessionsausschließungsgrund des (nunmehrigen) § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG soll dieses Ziel durch die Prüfung erreichen, ob das Verkehrsunternehmen hinsichtlich der gefährdeten Linie einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleidet (vgl. VwGH 17.12.2008, 2006/03/0014).
12	Auch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung zeigt, dass sie die wirtschaftliche Betriebsführung des gefährdeten Verkehrsunternehmens gewährleisten sollte.
Nach § 3 Abs. 1 lit. d des VI. Hauptstücks des Budgetsanierungsgesetzes, BGBl. Nr. 294/1931, auf den der Konkurrenzschutz nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG zurückgeht, durfte eine Konzession für den Betrieb einer Kraftfahrlinie nicht erteilt werden, wenn zu erwarten war, dass die neue Linie jenen „Eisenbahn‑ oder Schiffahrtunternehmungen oder Kraftfahrlinien“ einen unwirtschaftlichen Wettbewerb bereiten würde, in deren Verkehrsbereich die neue Linie ganz oder teilweise fiel. Den Materialien (vgl. zum Folgenden ErlRV 205 BlgNR 4. GP 23) lässt sich entnehmen, dass die Bestimmungen betreffend die Kraftfahrlinien vor dem Hintergrund der zunehmenden ‑ verkehrspolitisch nicht‑regulierten ‑ Etablierung des Verkehrs mit Kraftwägen erlassen wurden, der „die bestehenden Eisenbahn‑ und Schiffahrtunternehmungen finanziell schwer geschädigt, einzelne von ihnen sogar zugrunde gerichtet“ hatte. Vor allem sollten Maßnahmen vorgesehen werden, die „den Österreichischen Bundesbahnen und den anderen öffentlichen Verkehrsunternehmungen einen gegenüber bisher erhöhten Schutz gegen einen unwirtschaftlichen Wettbewerb durch den Kraftfahrwagen bringen.“
An dieser Rechtslage sollte sich in der Folge das Kraftfahrliniengesetz 1952, BGBl. Nr. 84/1952, orientieren (ErlRV 522 BlgNR 6. GP 4; AB 531 BlgNR 6. GP 1), das mit § 4 Abs. 1 Z 5 lit. b bereits einen Konzessionsausschließungsgrund enthielt, dessen Formulierung im Wesentlichen jener des nunmehr geltenden § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz KflG entsprach. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lag dieser Ausschließungsgrund vor, wenn das bestehende (durch die neue Linie konkurrenzierte) Verkehrsunternehmen in der Führung seiner Linie einschneidend beeinträchtigt wurde, im Allgemeinen also einen eine wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erlitt (vgl. insbesondere VwGH 1.12.1965, 1220/65; 15.12.1965, 1308/65). Mit den Abs. 1 bis 3 des § 14 KflG sollte dieser Rechtsprechung schließlich Rechnung getragen werden (vgl. IA 1118/A BlgNR 20. GP 59 f).
13	Dies hat zur Folge, dass der Konkurrenzschutz des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG ‑ auch nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ‑ nicht zum Tragen kommt, wenn danach die Gefährdung eines Kraftfahrlinienverkehrs zu prüfen wäre, der im Wesentlichen touristischen Zwecken dient.
Der Gesetzgeber hat dieses Ergebnis auch damit zum Ausdruck gebracht, indem in § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b zweiter Satz KflG darauf abgestellt wird, ob die Entscheidung über die Gefährdung „wegen der geminderten Rentabilität dieses Kraftfahrlinienverkehrs erfolgen würde“ (vgl. ErlRV 1986 BlgNR 24. GP 14, wo die „geminderte [...] Rentabilität“ mit dem Klammerausdruck „(wirtschaftliche Betriebsführung)“ konkretisiert wird; der Gesetzgeber hat diese Formulierung merklich dem Wortlaut des Tenors im Urteil des EuGH vom 22.12.2010, Yellow Cab, C‑338/09, entnommen).
Soweit die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes vom Konzessionsausschließungsgrund des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b zweiter Satz KflG ‑ ebenso in nahezu wörtlicher Übernahme der Formulierung des Tenors im zitierten Urteil ‑ davon abhängt, ob die Entscheidung über die Gefährdung der (im Wesentlichen touristischen Zwecken dienenden) Kraftfahrlinie „alleine aufgrund der Angaben des konkurrenzierten Verkehrsunternehmens [...] erfolgen würde“, hat der Gesetzgeber damit die schon zum (nunmehrigen) § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG ergangene Rechtsprechung in Gesetzesform gegossen. Danach ist die Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben anhand amtswegiger Sachverhaltsermittlungen zu beurteilen; die Bestimmung des (nunmehrigen) § 14 Abs. 4 KflG bedeutet keine Nachweis‑, sondern lediglich eine Mitwirkungspflicht des betroffenen Verkehrsunternehmens durch Zurverfügungstellung von Daten (vgl. dazu etwa VwGH 17.12.2008, 2006/03/0060; 12.9.2006, 2003/03/0219). Im Übrigen geht die Formulierung auf die entsprechenden Ausführungen in Rn. 54 des bereits zitierten Urteils des EuGH vom 22.12.2010, Yellow Cab, C‑338/09, zurück, mit denen der EuGH dem vorlegenden Unabhängigen Verwaltungssenat Wien bloß Hinweise für die Auslegung des (nunmehrigen) § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG gegeben hatte.
14	Das Verwaltungsgericht überging die nach dem soeben dargelegten Verständnis der beiden Sätze des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b KflG zunächst vorzunehmende Prüfung, ob der gefährdete Kraftfahrlinienverkehr der revisionswerbenden Partei im Wesentlichen touristischen Zwecken dient.
Vielmehr hat es im angefochtenen Erkenntnis die Beurteilung ausdrücklich dahingestellt gelassen, ob es sich bei der Kraftfahrlinie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo um einen solchen Verkehr handelt. Dabei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der (durch die mitbeteiligte Partei) beantragte Kraftfahrlinienverkehr nicht die Erfüllung der Verkehrsaufgaben der revisionswerbenden Partei zu gefährden geeignet sei, sodass eine weitere Konzession schon aus diesem Grund zu erteilen sei. Diese Auffassung begründete es erkennbar im Wesentlichen damit, dass die revisionswerbende Partei selbst zugestehe (Anmerkung: das Verwaltungsgericht stützt sich offenbar auf die Stellungnahme der revisionswerbenden Partei vom 13. November 2013), dass die Erteilung der im hier gegenständlichen Verfahren beantragten Konzession alleine (nach Zurückziehung des Konzessionsantrages der mitbeteiligten Partei für die internationalen Kraftfahrlinie Wiener Neustadt ‑ Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo) nicht jede weitere wirtschaftliche Betriebsführung der Kraftfahrlinie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo gänzlich ausschließen würde. Im Weiteren legte das Verwaltungsgericht der revisionswerbenden Partei in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses die Umsetzung näher umschriebener betriebswirtschaftlicher Maßnahmen nahe, durch welche nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes die Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben „jedenfalls [...] nicht gefährdet“ wäre. Außerdem könne sich die revisionswerbende Partei in ihrer Kalkulation nicht auf die (im Verfahren geltend gemachte) illegale Konkurrenz durch Kleinbusse beziehen. Diese Konkurrenz sei durch die jeweiligen staatlichen Autoritäten abzustellen und dürfe der mitbeteiligten Partei nicht zum Nachteil gereichen.
15	Die Revision wendet sich gegen diese Beurteilung sowohl im Rahmen der Zulässigkeitsbegründung (vgl. die Wiedergabe in Rn. 6) als auch unter dem Titel der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Das Verwaltungsgericht habe seiner Beurteilung nicht die aufgetragene Bekanntgabe der revisionswerbenden Partei vom 21. Oktober 2015, sondern eine im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erstattete Quantifizierung aus dem Jahr 2013 zugrunde gelegt. Im Schriftsatz vom 21. Oktober 2015 habe die revisionswerbende Partei im Detail dargelegt, dass die Quantifizierung aus dem Jahr 2013 überholt sei, nachdem die mitbeteiligte Partei ihren damals noch aufrechten Antrag für eine Konzession zur großteils parallel laufenden Kraftfahrlinie Wiener Neustadt ‑ Wien ‑ Kladovo (gemeint ist offenbar die Linie Wiener Neustadt ‑ Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo) mittlerweile zurückgezogen habe. Zudem hätte sich das Kursprogramm der mitbeteiligten Partei ‑ bei einem niedrigeren Tarifniveau ‑ wesentlich erhöht sowie das Kundenverhalten insoweit geändert, als vermehrt (ermäßigte) Retourfahrkarten gekauft worden seien, was einen erheblichen Erlösrückgang bei annähernd konstanten Beförderungszahlen zur Folge gehabt habe. Der aufgetragenen Bekanntgabe vom 21. Oktober 2015 sei zudem eine Aufstellung mit Ist-Zahlen für die internationale Kraftfahrlinie der revisionswerbenden Partei für 2012 und 2014 angeschlossen worden. Ebenso bekannt gegeben worden seien die für eine wirtschaftliche Betriebsführung der Kraftfahrlinie erforderlichen Einnahmen, eine Abwanderungsprognose und die dadurch bewirkte ernsthafte Gefährdung der Verkehrsaufgaben der revisionswerbenden Partei. Bei Beachtung dieses Vorbringens wäre das Verwaltungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt, da damit gezeigt werde, dass aufgrund geänderter Umstände die Erteilung der im gegenständlichen Verfahren von der mitbeteiligten Partei beantragten Kraftfahrlinienkonzession allein zu einer ernsthaften Gefährdung der Verkehrsaufgaben der revisionswerbenden Partei führe. Das Verwaltungsgericht hätte auf Basis des Vorbringens der revisionswerbenden Partei entsprechende Feststellungen zu treffen gehabt; daraus hätte es zum Schluss gelangen müssen, dass die Konzession an die mitbeteiligte Partei gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b KflG nicht hätte erteilt werden dürfen.
16	Dieses Vorbringen führt die Revision zum Erfolg:
17	Bei der gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG vorzunehmenden Gefährdungsprüfung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die auf Grund ausreichender Sachverhaltsermittlungen zu treffen ist. Dazu bedarf es nicht nur der Feststellung, welche Einnahmen auf der bestehenden Linie (hier: die Linie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo der revisionswerbenden Partei) tatsächlich erzielt werden, sondern insbesondere auch konkreter Feststellungen dazu, welche Einnahmen für eine wirtschaftliche Betriebsführung dieser Linie erforderlich sind. Soweit dazu Daten erforderlich sind, die (jedenfalls zum Teil) nur der revisionswerbenden Partei als betroffenes Kraftfahrunternehmen bekannt sind, sind diese Daten von der revisionswerbenden Partei im Rahmen der besonderen Mitwirkungspflicht nach (nunmehr) § 14 Abs. 4 KflG zu liefern (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 12.9.2006, 2005/03/0096, unter Hinweis auf VwGH 8.9.2004, 2002/03/0242).
18	Vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach‑ und Rechtslage auszurichten hat (vgl. VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076), liegt auf der Hand, dass die für eine Prüfung nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG vorzunehmenden Sachverhaltsermittlungen auf die Ergründung der jeweils aktuellen Sachlage gerichtet sein müssen. Davon ausgehend ist dem Verwaltungsgericht ein wesentlicher Verfahrensmangel unterlaufen, wenn es seiner Entscheidung jene Angaben zugrunde gelegt hat, welche die revisionswerbende Partei in ihrer Stellungnahme vom 13. November 2013 mitgeteilt hatte; dies obwohl die revisionswerbende Partei mit aufgetragener Bekanntgabe vom 21. Oktober 2015 ‑ unter Hinweis darauf, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seither geändert hätten ‑ Betriebsdaten für das Jahr 2014 samt prognostiziertem Einnahmenausfall vorgelegt und auch den (der Stellungnahme vom 13. November 2013 zugrunde liegenden) Daten von 2012 gegenübergestellt hatte. Dass dieser Verfahrensmangel Auswirkungen auf die Prognoseentscheidung des Verwaltungsgerichtes haben konnte, wurde in der Revision dargetan.
19	Soweit das Verwaltungsgericht der revisionswerbenden Partei betriebswirtschaftliche Maßnahmen nahelegt, damit die Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben „jedenfalls [...] nicht gefährdet“ wäre, so ist nicht ersichtlich, auf welche Rechtsgrundlage sich das Verwaltungsgericht in dem hier gegenständlichen Verfahren stützen könnte. Das Verwaltungsgericht irrt schließlich auch mit der Rechtsansicht, dass die im Verfahren behauptete illegale Konkurrenz durch Kleinbusse bei der Prüfung nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG nicht zu berücksichtigen sei. Vielmehr erscheint es nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass sich eine solche Konkurrenz auf die am Markt zu erzielenden Einnahmen ‑ und damit auf die wirtschaftliche Betriebsführung einer Kraftfahrlinie ‑ auswirken könnte.
20	Der Revision war daher Folge zu geben und das Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
21	Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
22	Für das fortgesetzte Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:
23	Das Verwaltungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob die Linie Wien ‑ Negotin ‑ Kladovo der revisionswerbenden Partei im Wesentlichen touristischen Zwecken dient oder es sich dabei um einen öffentlichen Personenverkehrsdienst nach dem Verständnis von Art. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. L 315 vom 3. Dezember 2007, Seite 1, handelt (vgl. dazu das bereits zitierte Erkenntnis VwGH 30.6.2015, Ra 2014/03/0054 und 0055).
24	Sollte das Verwaltungsgericht dabei zu dem Ergebnis kommen, dass die Kraftfahrlinie der revisionswerbenden Partei nicht im Wesentlichen touristischen Zwecken dient, hat es gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erster Satz in Verbindung mit § 14 Abs. 2 KflG zu beurteilen, ob der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die revisionswerbende Partei zu gefährden geeignet ist, wozu es entsprechender Sachverhaltsfeststellungen bedarf (vgl. dazu die in Rn. 17 zitierte Rechtsprechung).
Bei dieser Prüfung hätte das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht schon geringfügige wirtschaftlich nachteilige Folgen die Versagung einer weiteren Konzession rechtfertigen können (vgl. VwGH 22.10.2012, 2010/03/0095 und 0096) und es bei der Beurteilung auch nicht auf die Existenzgefährdung des bestehenden ‑ möglicherweise zahlreiche andere Kraftfahrlinien betreibenden ‑ Verkehrsunternehmens (vgl. VwGH 12.9.2006, 2005/03/0096; 25.2.2009, 2007/03/0150) ankommt. § 14 Abs. 2 KflG stellt auch nicht darauf ab, ob (bloß) Teile der gefährdeten Linie durch die beantragte Linie allenfalls unwirtschaftlich würden; erforderlich ist vielmehr die Prüfung, ob ein die wirtschaftliche Betriebsführung der (gesamten) „gefährdeten Linie“ sichtlich in Frage stellender Einnahmenausfall zu erwarten ist (vgl. VwGH 25.3.2009, 2008/03/0090, und das bereits zitierte Erkenntnis VwGH 22.10.2010, 2010/03/0095 und 0096).
Sollte das Verwaltungsgericht ‑ worauf die in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses der revisionswerbenden Partei nahegelegten betriebswirtschaftlichen Maßnahmen schließen lassen ‑ zweifeln, dass die Kraftfahrlinie der revisionswerbenden Partei (schon) ohne Hinzutreten der Linie der mitbeteiligten Partei keine wirtschaftliche Betriebsführung gewärtigen lässt, ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Fall kein Schutz vor der Konkurrenzierung durch eine neue Linie besteht (vgl. nochmals VwGH 22.10.2012, 2010/03/0095 und 0096).
Wien, am 20. Dezember 2017
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2017:RA2016030057.L00

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