Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
28.04.2008
Geschäftszahl
2005/12/0148
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger sowie Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des Mag. R R in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (jetzt Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur) vom 25. März 2005, Zl. BMBWK-272.352/0002-III/9a/2005, betreffend Bewertung eines Arbeitsplatzes nach § 137 BDG 1979, Abgeltung von Überstunden gemäß § 16 Abs. 1 GehG sowie Feststellung, dass bestimmte Personalmaßnahmen qualifizierte Verwendungsänderungen gemäß § 40 BDG 1979 darstellen,
I. den Beschluss gefasst:
Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides (Zurückweisung des Antrags auf Feststellung, dass bestimmte Personalmaßnahmen qualifizierte Verwendungsänderungen gemäß § 40 BDG 1979 darstellen) richtet, zurückgewiesen.
II. zu Recht erkannt:
Spruch
Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides (Feststellung der Wertigkeit des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers) wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Spruchpunkt B) des angefochtenen Bescheides (Abweisung des Antrags auf Zuerkennung von Überstundenabgeltung) wird wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I. Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Oberrat in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war dem Museum Moderner Kunst Stiftung Ludwig Wien (MUMOK) dauernd zur Dienstleistung zugewiesen.
Nachdem der Beschwerdeführer bereits zuvor als Vertragsbediensteter in einem Dienstverhältnis zum Bund gestanden hatte, wurde er mit Bescheid vom 1. Juli 1997 in das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis ernannt. Auf Grund seiner Optionserklärung vom 12. November 1997 wurde er gemäß § 254 BDG 1979 in die Besoldungsgruppe der Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes übergeleitet; dabei wurde er zunächst in die Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 1, eingereiht. Nachdem er zum Leiter der Abteilung Marketing und Kommunikation am Museum Moderner Kunst bestellt worden war, wurde er in die Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 2, Funktionsstufe 1, eingestuft.
Noch vor der Ausgliederung des MUMOK verschickte der damalige Direktor an alle Mitarbeiter dieses Museums am 12. April 2001 eine E-Mail, in dem er bekannt gab, dass er im Hinblick auf die bevorstehende Ausgliederung den Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. April 2001 zum kaufmännischen Leiter des MUMOK ernannt habe. Zu dessen Aufgaben heißt es in diesem E-Mail:
"In dieser Funktion wird er die Gesamtverantwortung für die Koordination und das Controlling sämtlicher kaufmännischer und personeller Belange (zB. Auswahl unbedingt notwendiger neuer Mitarbeiter, Neustrukturierung von Arbeitsabläufen, ...) des MUMOK, seiner Finanzgebarung sowie der Steuerung, Koordination und Überwachung der gesamten Ablauforganisation inne haben."
Bis zum Antritt des Ruhestandes eines namentlich genannten Mitarbeiters werde sich die Aufgabe des Beschwerdeführers aber darauf beschränken, jenen in seinem Aufgabenbereich zu unterstützen sowie vorbereitende organisatorische Maßnahmen zu betreuen; der Beschwerdeführer bleibe daher bis auf Weiteres auch Leiter der Abteilung Marketing und Kommunikation.
In weiterer Folge teilte das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur mit Schreiben vom 24. April 2001 dem MUMOK mit, dass auf Grund der damaligen Rechtslage die Direktion nicht zur Vornahme dieser Ernennung befugt gewesen und die Ernennung daher rechtsunwirksam und ungültig sei. In einer weiteren E-Mail des damaligen Direktors des MUMOK vom 23. Mai 2001 informierte dieser sodann alle Mitarbeiter des Museums, dass die Ernennung des Beschwerdeführers einen "Formalfehler" dargestellt habe. Der Beschwerdeführer
     "ist zwar ab 1.4. mit den im E-Mail vom 12.4.2001 genannten Aufgaben (Gesamtverantwortung für die Koordination und das Controlling sämtlicher kaufmännischer und personeller Belange des MUMOK, seiner Finanzgebarung sowie der Steuerung, Koordination und Überwachung der gesamten Ablauforganisation) betraut, wird diese Aufgaben jedoch im Rahmen seiner Funktion als Leiter der Abteilung Marketing und Kommunikation wahrnehmen".
Aus den Verwaltungsakten und dem Vorbringen der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergibt sich hinsichtlich des weiteren Verwaltungsgeschehens Folgendes:
Mit Wirksamwerden der Ausgliederung des MUMOK am 1. Jänner 2002 wurde die Direktion des MUMOK neu besetzt. Der neu bestellte Direktor führte in diesem Zusammenhang ein Gespräch mit dem Beschwerdeführer über dessen weitere Verwendung. In einer im Zuge des Verwaltungsverfahrens abgegebenen und im Verwaltungsakt erliegenden Stellungnahme des Direktors des MUMOK vom 17. März 2005 heißt es dazu (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Mit der Übernahme der Funktion führte ich ein Gespräch mit Herrn Mag. R., dessen Gegenstand die Aufgaben seines Arbeitsplatzes waren. Bei diesem Gespräch kamen wir überein, dass sich an seiner bisherigen Tätigkeit nichts ändern sollte, er also nach wie vor die bisherige Verantwortung für die Koordination und das Controlling der kaufmännischen und personellen Belange des MUMOK, seine Finanzgebarung sowie die Steuerung, Koordination und Überwachung der gesamten Ablauforganisation wahrnehmen sollte. Darüber hinaus wurde festgelegt, dass diese kaufmännische Position aber nur gegen jederzeitigen Widerruf ausgeübt werden sollte. Für die mit der Position verbundene Mehrleistung wurde für Mag. R. gemäß § 9 BBSozPG ein 12 mal jährlich auszuzahlender leistungsorientierter Zuschlag von EUR 1.381,-- festgelegt und auch ausbezahlt."
In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer mit Ablauf des 31. März 2003 durch mündliche Verfügung des Direktors des MUMOK von seiner bisherigen Tätigkeit als kaufmännischer Leiter abberufen; in weiterer Folge wurde ihm die Übernahme des Arbeitsplatzes "Leitung Projektmanagement" angeboten, was der Beschwerdeführer zunächst auch annahm. Seine Aufgabe bestand dabei in der Unterstützung des neu bestellten kaufmännischen Leiters des MUMOK. Für diese Tätigkeit wurde dem Beschwerdeführer ein leistungsorientierter Zuschlag gemäß § 9 BBSozPG in der Höhe von EUR 1.350,-- bezahlt. In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Oktober 2003 mit einer Analyse der Restaurierwerkstätte beauftragt, deren erste Projektphasen bis Ende November 2003 abgeschlossen werden sollten. Mit weiterem Schreiben vom 23. Oktober 2003 wurde dem Beschwerdeführer für die erfolgreiche Abwicklung "dieses Projekts" (gemeint wohl: Unterstützung des neu bestellten kaufmännischen Leiters) gedankt und gleichzeitig der ihm gewährte leistungsorientierte Zuschlag nach § 9 BBSozPG mit Wirkung vom 1. Jänner 2004 widerrufen.
Der Beschwerdeführer richtete daraufhin mit Schreiben vom 5. November 2003 folgendes Schreiben an das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Antrag auf bescheidmäßige Bewertung meines Arbeitsplatzes
mit A1/5 gemäß § 137 BDG
Sehr geehrte Damen und Herren,
     sehr geehrter Dir. K.,
     aufgrund des Schreibens des MUMOK vom 23.10.2003, mit dem die in der Vereinbarung vom 11.04.2003 fixierte leistungsorientierte Zulage für meine Funktion als Leiter Projektmanagement ohne Angabe von Gründen mit 31.12.2003 in Wegfall gebracht wird, sehe ich mich gezwungen, mein Einverständnis zur Funktionsänderung innerhalb des MUMOK zurückzuziehen, da durch diesen Schritt keine adäquate Abgeltung der von mir geleisteten Arbeit mehr gegeben ist und auch keine Gleichwertigkeit des Arbeitsplatzes mehr besteht.
Ich stelle daher folgende
ANTRÄGE:
     1. Meinen Arbeitsplatz mit Stichtag 1.1.2002 gemäß § 137 BDG (mit A1/5) zu bewerten.
     2. Die Gehaltsdifferenz, die sich aus einer höheren Bewertung als A1/2 ergibt, rückwirkend auszuzahlen.
     3. Für den Fall dass, mein Arbeitsplatz mit A1/4 oder geringer bewertet wird sämtliche von mir zwischen 1.1.2002 und 31.3.2003 geleisteten 522,45 Überstunden (siehe detaillierte Aufstellung in der Anlage) auszubezahlen.
     4. Auszusprechen, dass sowohl die mit Wirkung vom 1. April 2003 verfügte Abberufung als kaufmännischer Leiter als auch die mit Schreiben vom 23.10.2003 verfügte Personalmaßnahme qualifizierte Verwendungsänderungen gemäß § 40 BDG darstellen und daher mit Bescheid zu verfügen gewesen wären."
Nach Einholung einer Stellungnahme des Direktors des MUMOK (jedoch ohne Durchführung eines weiteren Ermittlungsverfahrens) erließ die belangte Behörde sodann den angefochtenen Bescheid, der folgenden Spruch aufweist:
     "A) Gemäß § 137 Abs. 10 in Verbindung mit Abs. 1 bis 3 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, wird zum Stichtag 1. Jänner 2002 festgestellt, dass der dem Museum Moderner Kunst Stiftung Ludwig Wien (MUMOK) zugewiesene Arbeitsplatz, APNr. 8705 im Planstellenbereich 1200, der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 2, zuzuordnen ist.
     B) Der Antrag, 'sämtliche' von Ihnen 'zwischen 1. 1. 2002 und 31.3.2003 geleisteten 522,45 Überstunden ... auszubezahlen' wird gemäß § 16 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54, in Verbindung mit § 49 BDG 1979 abgewiesen.
     C) Der Antrag auf Absprache, 'dass sowohl die mit Wirkung vom 1. April 2003 verfügte Abberufung als kaufmännischer Leiter als auch die mit Schreiben vom 23.10.2003 verfügte Personalmaßnahme qualifizierte Verwendungsänderungen gemäß § 40 BDG darstellen und daher mit Bescheid zu verfügen gewesen wären', wird gemäß § 40 BDG 1979 zurückgewiesen."
In der Begründung werden zu Spruchpunkt A) zunächst die Beschreibung des Arbeitsplatzes des Leiters der Abteilung "Marketing und Kommunikation" sowie die Bewertungskriterien nach § 137 Abs. 1 bis 3 BDG 1979 wiedergegeben. Daran anschließend wird ausgeführt:
"Ihr Arbeitsplatz ist nicht gesondert als Richtfunktion der Anlage 1 zum BDG 1979 angeführt. Er wurde jedoch mit der unter Punkt 1.9.6. angeführten Kategorie von Arbeitsplätzen verglichen, die aufgrund ihrer Größe und Bedeutung der Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe A1 zuzuordnen waren.
Von diesen sind hinsichtlich der vorangeführten Bewertungskriterien des § 137 BDG 1979 folgende Positionen mit ihrem Arbeitsplatz vergleichbar:
     1.9.6. lit. e - Leiter der Museumsabteilung im Heeresgeschichtlichen Museum;
     1.9.6. lit. h - Leiter der Antikensammlung im Kunsthistorischen Museum, der Papyrussammlung in der Österreichischen Nationalbibliothek
Von Ihnen werden keine Gründe für die von Ihnen angestrebte Verbesserungen der Bewertung Ihres Arbeitsplatzes zum Stichtag 1. Jänner 2002 angegeben. Aus den von ho. genannten Gründen kann somit keine Verbesserung Ihrer Arbeitsplatzbewertung vorgenommen werden.
B) Zu Ihrem Antrag 'sämtliche' von Ihnen 'zwischen 1. 1 2002 und 31. 3.2003 geleisteten 522,45 Überstunden ... auszubezahlen', wird festgestellt, dass im angegebenen Zeitraum dienstbehördlich keine Anordnung von Mehrdienstleistungen im Sinne des § 49 BDG 1979 vorlag.
     § 49 Abs. 1 BDG 1979 legt fest, dass der Beamte auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen hat (Mehrdienstleistung). Eine Überstundenvergütung (§ 16 Gehaltsgesetz 1956) gebührt jedoch nur für angeordnete Mehrdienstleistungen. Da solche nicht vorliegen, sind die von Ihnen geltend gemachten Mehrdienstleistungen nicht vergütungsfähig.
C) Hinsichtlich Ihres Antrages auf Absprache, 'dass sowohl die mit Wirkung 1. April 2003 verfügte Abberufung als kaufmännischer Leiter als auch die mit Schreiben vom 23. Oktober 2003 verfügte Personalmaßnahme qualifizierte Verwendungsänderungen gemäß § 40 BDG darstellen und daher mit Bescheid zu verfügen gewesen wären', ist wie folgt festzustellen:
	-	Zum einen ist zu bemerken, dass die von Ihnen erhobene Behauptung einer 'Abberufung' als kaufmännischer Leiter nicht vorliegt. Zwar war am 12. April 2001 an alle Mitarbeiter des MUMOK ein E-Mail des damaligen Direktors über Ihre Ernennung zum kaufmännischen Leiter mit Wirkung vom 1. April 2001 ergangen. Jenes wurde jedoch - aufgrund des Schreibens des BMBWK vom 24. April 2001, GZ 22.663/11-IV/1/2001 - zurückgenommen, da das BMBWK darauf hingewiesen hatte, dass das MUMOK bis zum Erlangen der eigenen Rechtspersönlichkeit eine unselbstständige Einrichtung des Bundes gemäß § 31 FOG in der geltenden Fassung ist. Deshalb sei es aufgrund der derzeitigen Rechtslage der Direktion nicht gestattet, die gegenständliche Ernennung vorzunehmen. Weiters wurde von ho. im Schreiben vom 24.4.2001 festgestellt, dass die von der Direktion am 12. April 2001 ausgesprochene Ernennung Ihrer Person zum kaufmännischen Leiter rechtsunwirksam und somit ungültig ist.
Mangels wirksamer Bestellung zum kaufmännischen Leiter konnte somit eine Abberufung als kaufmännischer Leiter gar nicht erfolgen und liegt eine eine Bescheiderlassung erforderlich machende qualifizierte Verwendungsänderung daher nicht vor.
	-	Laut Ihrer vorgenannten weiteren Behauptung sei die mit Schreiben des Direktors des MUMOK vom 23. Oktober 2003 'verfügte Personalmaßnahme' als qualifizierte Verwendungsänderung anzusehen. Mit genanntem Schriftstück wurde festgestellt, dass nach erfolgreicher Abwicklung des Ihnen übertragenen ersten Projektes der dafür ausbezahlte leistungsorientierte Zuschlag gemäß § 9 des Bundes-Sozialplangesetzes per 1. Jänner 2004 widerrufen wird.
Hiebei handelt es sich um keine in den Dienst- und Besoldungsvorschriften des Bundes vorgesehene Leistung. Somit war Ihr diesbezüglicher Antrag mangels einer dienstbehördlichen Rechtsgrundlage zurückzuweisen."
In der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, dass gegen diesen kein ordentliches Rechtsmittel, jedoch die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und den Verfassungsgerichtshof zulässig seien.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, durch die jener in seinem gesamten Umfang angefochten und in der sowohl Rechtswidrigkeit des Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht wird.
Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.
Der Beschwerdeführer erhob außerdem gegen Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides Berufung an die beim Bundeskanzleramt eingerichtete Berufungskommission. Diese bejahte ihre Zuständigkeit nach § 41a Abs. 6 BDG 1979, gab der an sie erhobenen Berufung mit Bescheid vom 17. August 2005, GZ 100/11-BK/05, statt und hob den angefochtenen Spruchpunkt C) ersatzlos auf. In weiterer Folge entschied die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur mit Bescheid vom 10. Oktober 2005, dass die Abberufung des Beschwerdeführers als kaufmännischer Leiter des MUMOK sowie die mit Schreiben vom 23. Oktober 2003 verfügte Personalmaßnahme keine einer Versetzung gleichzuhaltenden qualifizierten Verwendungsänderungen im Sinne des § 40 Abs. 2 BDG 1979 darstellen. Einer dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers gab die Berufungsbehörde mit Bescheid vom 12. Jänner 2006, GZ 157/11-BK/05, insoweit Folge, als sie den genannten Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur gemäß § 66 Abs. 2 AVG behob und die Angelegenheit zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Dienstbehörde erster Instanz zurückverwies. Da die Bundesministerin in weiterer Folge jedoch keinen neuen Bescheid erließ, stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über den
	4.	Punkt seines Antrages vom 5. November 2003 gemäß § 73 Abs. 2 AVG. Diesem Devolutionsantrag gab die Berufungskommission mit Bescheid vom 19. November 2007, GZ 110/25-BK/07, statt; nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens sprach die Berufungskommission aus, dass die mit Wirkung vom 1. April 2003 verfügte Abberufung des Antragstellers als kaufmännischer Leiter eine qualifizierte Verwendungsänderung dargestellt habe und mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre. Hingegen sei die mit Schreiben vom 23. Oktober 2003 verfügte Personalmaßnahme keine qualifizierte Verwendungsänderung und daher nicht mit Bescheid zu verfügen gewesen. In der Begründung dieses Bescheides stellt die Berufungskommission auf Grund der von ihr gepflogenen Ermittlungen fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seines öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses dauernd mit der Funktion des kaufmännischen Leiters betraut gewesen sei, weshalb seine Abberufung von dieser Tätigkeit und die Zuweisung einer anderen (geringerwertigen) Verwendung mit Wirkung vom 1. April 2003 eine qualifizierte Verwendungsänderung dargestellt hätte.
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren legte der Beschwerdeführer die Bescheide der Berufungskommission vom 17. August 2005 sowie vom 19. November 2007 vor und erstattete zusätzliche Äußerungen; die Beschwerde wurde jedoch, auch soweit sie sich auf den von der Berufungskommission mittlerweile aufgehobenen Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides bezieht, nicht zurückgezogen. Die belangte Behörde erstattete zu der letzten Äußerung des Beschwerdeführers unaufgefordert eine Gegenäußerung.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
II.1. Zur für die Beurteilung des angefochtenen Bescheides maßgeblichen Rechtslage:
§ 36 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 (in der Stammfassung) lautet:
"Arbeitsplatz
§ 36. (1) Jeder Beamte, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, ist mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen.
(2) In den Geschäftseinteilungen der Dienststellen darf ein Arbeitsplatz nur für Aufgaben vorgesehen werden, die die volle Normalarbeitskraft eines Menschen erfordern. Soweit nicht zwingende dienstliche Rücksichten entgegenstehen, dürfen auf einem Arbeitsplatz nur gleichwertige oder annähernd gleichwertige Aufgaben zusammengefaßt werden."
     § 40 BDG 1979 (idF BGBl. Nr. 550/1994) lautet:
"Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
     1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
     2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder
     3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.
(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

 (4) Abs. 2 gilt nicht
     1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,
     2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und
     3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird."
     § 41a Abs. 5 und 6 BDG 1979 lauten (Abs. 5 idF BGBl. Nr. 550/1994, Abs. 6 idF BGBl. I Nr. 61/1997):
"Berufungskommission
     ...
(5) Die Berufungskommission hat ihre Entscheidungen ohne unnötigen Aufschub, möglichst aber binnen drei Monaten ab Einbringung der Berufung zu treffen. Die Bescheide der Berufungskommission unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungswege. Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist in diesen Angelegenheiten ausgeschlossen.
(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40, 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2."
     § 49 Abs. 1 BDG 1979 (idF BGBl. I Nr. 142/2000) lautet:
"Mehrdienstleistung
§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Den auf Anordnung erbrachten Mehrdienstleistungen sind Mehrdienstleistungen gleichzuhalten, wenn
     1. der Beamte einen zur Anordnung der Mehrdienstleistung Befugten nicht erreichen konnte,
     2. die Mehrdienstleistung zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war,
     3. die Notwendigkeit der Mehrdienstleistung nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Mehrdienstleistung erbracht hat, hätten vermieden werden können, und
     4. der Beamte diese Mehrdienstleistung spätestens innerhalb einer Woche nach der Erbringung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung."
     § 137 BDG 1979 in der am 1. Jänner 2002 in Geltung stehenden Fassung (Abs. 1 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2000; Abs. 2, 3, 6, 7 und 8 idF BGBl. Nr. 550/1994; Abs. 4 und 5 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2000; Abs. 9 eingefügt durch BGBl. I Nr. 127/1999) lautete:
"Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen
§ 137. (1) Die Arbeitsplätze der Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes sind auf Antrag des zuständigen Bundesministers vom Bundesminister für öffentliche Leistung und Sport zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 für das jeweilige Ressort genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Kann mit den in der Anlage 1 für das jeweilige Ressort genannten Richtverwendungen eine Bewertung und Zuordnung nicht vorgenommen werden, ist ein Vergleich mit ressortfremden Richtverwendungen zulässig. Bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe oder innerhalb dieser zur Grundlaufbahn oder zu einer Funktionsgruppe ist auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse Bedacht zu nehmen. Die Bewertung und die Zuordnung bedürfen der Zustimmung der Bundesregierung.
(2) Richtverwendungen sind gesetzlich zugeordnete Arbeitsplätze, die den Wert wiedergeben, der ihnen auf Grund ihres Inhaltes und ihrer organisatorischen Stellung am Tag des Inkrafttretens der betreffenden Gesetzesbestimmung zukommt.
(3) Bei der Arbeitsplatzbewertung sind die mit dem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen an das Wissen, die für die Umsetzung des Wissens erforderliche Denkleistung und die Verantwortung zu berücksichtigen. Im einzelnen sind zu bewerten:
     1. das Wissen nach den Anforderungen
     a) an die durch Ausbildung oder Erfahrung erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten,
     b) an die Fähigkeit, Aufgaben zu erfüllen, zu überwachen, zu integrieren oder zu koordinieren, und
     c) an die Kontakt- und Kommunikationsfähigkeit sowie an Führungsqualität und Verhandlungsgeschick,
     2. die Denkleistung nach dem Umfang des Rahmens, in dem Handeln mehr oder weniger exakt vorgegeben ist, sowie nach der Anforderung, Wissen bei der Erfüllung von wiederkehrenden bis neuartigen Aufgaben umzusetzen,
     3. die Verantwortung nach dem Grad der Bindung an Gesetze, Verordnungen und Dienstanweisungen sowie nach dem Umfang einer meßbaren Richtgröße (wie zB Budgetmittel) und dem Einfluß darauf.
(4) Sollen durch eine geplante Organisationsmaßnahme oder Änderung der Geschäftseinteilung die für die Bewertung eines Arbeitsplatzes maßgebenden Anforderungen verändert werden, sind
	1.	der betreffende Arbeitsplatz und
	2.	alle anderen von dieser Organisationsmaßnahme betroffenen Arbeitsplätze
vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundesminister für öffentliche Leistung und Sport neuerlich zu bewerten. Der Bundesminister für öffentliche Leistung und Sport hat der Bundesregierung bis längstens Ende Jänner eines jeden Jahres über die Änderungen der Bewertungen des jeweiligen Vorjahres zu berichten.
(5) Die Arbeitsplätze der Beamten der Parlamentsdirektion sind vom Präsidenten des Nationalrates zu bewerten und entsprechend den Grundsätzen des Abs. 1 einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Der Präsident des Nationalrates kann hiebei eine gutächtliche Äußerung des Bundesministeriums für öffentliche Leistung und Sport einholen. Gleiches gilt für neuerliche Bewertungen nach Abs. 4.
(6) Abs. 5 ist auf die Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen
     1. der Beamten des Rechnungshofes durch den Präsidenten des Rechnungshofes,
     2. der Beamten der Volksanwaltschaft durch den Vorsitzenden der Volksanwaltschaft und
     3. der Beamten der Präsidentschaftskanzlei durch den Bundespräsidenten
     anzuwenden.
(7) Die Zuordnung der Arbeitsplätze zu einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser zur Grundlaufbahn oder zu einer Funktionsgruppe findet im Stellenplan ihren Niederschlag.
(8) Der Beamte darf nur auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, der gemäß den Abs. 1 bis 3 bewertet, zugeordnet und im Stellenplan ausgewiesen ist.
(9) Wurde auf Grund eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens, in dem ein ordentliches Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist, die Wertigkeit eines Arbeitsplatzes festgestellt, ist ein neuerliches Anbringen wegen entschiedener Sache zurückzuweisen."
Die Abs. 1, 4 und 5 des § 137 BDG 1979 wurden während des hier maßgeblichen Zeitraumes durch BGBl. I Nr. 130/2003 mit Wirkung vom 1. Mai 2003 geändert (Ersetzung der Zuständigkeit des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport durch jene des Bundeskanzlers), Abs. 1 und 4 wurden zudem durch diese Novelle mit Wirkung vom 1. Jänner 2004 neu gefasst und lauteten in dieser Fassung:
"(1) Die Arbeitsplätze der Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes sind auf Antrag des zuständigen Bundesministers vom Bundeskanzler zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe ist auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse Bedacht zu nehmen.
     ...
(4) Ist durch eine geplante Organisationsmaßnahme oder Änderung der Geschäftseinteilung die Identität eines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben, sind
	1.	der betreffende Arbeitsplatz und
	2.	alle anderen von dieser Organisationsmaßnahme betroffenen Arbeitsplätze vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler einem neuerlichen Bewertungsverfahren zu unterziehen."
Abs. 6 wurde durch BGBl. I Nr. 176/2004 neu gefasst und lautete in dieser Fassung:
"(6) Abs. 5 ist auf die Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen
     1. der Beamten des Rechnungshofes durch den Präsidenten des Rechnungshofes,
     2. der Beamten der Volksanwaltschaft durch den Vorsitzenden der Volksanwaltschaft,
     3. der Beamten der Präsidentschaftskanzlei durch den Bundespräsidenten,
     4. der Beamten des Verfassungsgerichtshofes durch den Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes und
     5. der Beamten des Verwaltungsgerichtshofes durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes
     anzuwenden."
Durch BGBl. I Nr. 119/2002 wurde dem § 137 ferner folgender
Abs. 10 angefügt:
"(10) Abweichend von Abs. 1 sind Arbeitsplätze der einer ausgegliederten Einrichtung zugewiesenen Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes jeweils von dem für deren Personalangelegenheiten zuständigen Mitglied der Geschäftsführung (des Vorstandes) dieser Einrichtung im Einvernehmen mit dem für die dienstbehördlichen Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten zuständigen Bundesminister zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die im Abs. 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Dabei ist jeweils mit der im ANNEX/Teil 1 zum Stellenplan ausgewiesenen Anzahl und Qualität der Planstellen der dieser Einrichtung zugewiesenen Beamten das Auslangen zu finden. Der zugewiesene Beamte darf für die Dauer seiner Zuweisung zur ausgegliederten Einrichtung nur auf einem Arbeitsplatz einer Qualität verwendet werden, für die eine freie Planstelle entsprechender Qualität zur Verfügung steht. Abs. 1 letzter Satz ist nicht anzuwenden."
     § 16 Abs. 1 und 2 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54/1956 idF BGBl. I Nr. 142/2000, lauten:
"Überstundenvergütung
(1) Dem Beamten gebührt für Überstunden,
	1.	die nicht in Freizeit oder
	2.	die gemäß § 49 Abs. 4 Z 3 BDG 1979 im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung.
(2) Die Überstundenvergütung umfasst
     1. im Fall des § 49 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag,
     2. im Fall des § 49 Abs. 4 Z 3 BDG 1979 den Überstundenzuschlag."
     § 1 Z. 5 Bundesmuseen-Gesetz 2002, BGBl. I Nr. 14/2002 (in der Stammfassung) lautet:
"Anwendungsbereich
     § 1. Dieses Bundesgesetz gilt für die nachstehend aufgezählten Einrichtungen des Bundes:
     ...
     5. Museum Moderner Kunst Stiftung Ludwig Wien (MUMOK),
     ..."
     § 10 Abs. 2 Bundesmuseen-Gesetz 2002 (in der Stammfassung) lautete:
"(2) Beamte, die am Tag vor Erlangung der Rechtspersönlichkeit einer Einrichtung gemäß § 1 Z 1 bis 7 deren Personalstand angehören, werden mit In-Kraft-Treten der Museumsordnung in das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur - Zentralleitung versetzt und gleichzeitig jenem Bundesmuseum, dessen Aufgaben sie überwiegend besorgen, zur dauernden Dienstleistung zugewiesen, solange sie nicht zu einer anderen Bundesdienststelle versetzt werden. Der für die Personalangelegenheiten dieser Beamten zuständige Geschäftsführer ist in dieser Funktion an die Weisungen des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Kultur gebunden."
Die Museumsordnung des Museums Moderner Kunst Stiftung Ludwig Wien (MUMOK), BGBl. II Nr. 13/2002, trat nach ihrem § 12 am 1. Jänner 2002 in Kraft. Ihr § 9 lautet:
"Kaufmännischer Bereich
§ 9. (1) Der kaufmännische Bereich wird vom kaufmännischen Leiter geführt. Dieser zeichnet unter der Gesamtleitung des Geschäftsführers verantwortlich für alle kaufmännischen und personellen Belange des MUMOK, die Finanzgebarung, sowie die Steuerung, Koordination und Überwachung der gesamten Ablauforganisation. Der kaufmännische Bereich umfasst Administration, Zentrale Dienste, Profit Centers sowie interne Servicebereiche.
(2) Die Administration umfasst die Bereiche Finanz- und Rechnungswesen und Personalverwaltung:
     1. Zum Finanz- und Rechnungswesen zählt die laufende Finanzbuchhaltung, die begleitende Kostenrechnung und die Erstellung von Monats-, Quartals- und Jahresabschlüssen sowie alle damit zusammenhängenden kaufmännischen Agenden. Diese Berichte haben den Anforderungen des Finanz- und Begleitcontrollings durch den Bund im Sinne der §§ 2 Abs. 3 und 8 Abs. 4 des Bundesmuseen-Gesetzes zu entsprechen.
     2. Dem Bereich Personalverwaltung obliegt die selbständige Abwicklung der Personalangelegenheiten sowie die Erstellung und ständige Kontrolle der für diesen Bereich relevanten Steuerungsdaten.
(3) Dem Bereich Zentrale Dienste sind die Hausverwaltung und Sicherheit, die Technik sowie die Planung für den Einsatz des Personals zugeordnet. Der Leiter Zentrale Dienste ist verantwortlich für die Sicherstellung eines geordneten, sicheren und effizienten Ablaufes des Museumsbetriebes.
     1. Die Hausverwaltung umfasst die Organisation und Überwachung sämtlicher in diesem Bereich anfallenden Agenden, wie Poststelle, Beschaffung, Lagerverwaltung usw. sowie das Gebäudemanagement. Der Bereich Sicherheit umfasst die Kontrolle und Koordination aller hausinterner Sicherheitsmaßnahmen einschließlich des Arbeitnehmerschutzes.
     2. Der Technik obliegen alle mit dem Betrieb und der Wartung der technischen Anlagen (Klima, Aufzüge, Telefon, Sicherheits- und brandschutztechnische Anlagen) und der Hauselektrik anfallenden Agenden. Dazu zählen auch die Bedienung, Einrichtung, Verwaltung und Wartung der audiovisuellen Medien.
     3. Die Personalplanung sorgt für die Erstellung der Dienstpläne und die optimale Organisation des Personaleinsatzes einschließlich der Einteilung, Abwicklung und Kontrolle des Fremdpersonaleinsatzes.
(4) Die Profit Centers des MUMOK agieren nach marktwirtschaftlichen Kriterien und sind gewinnorientiert ausgerichtet. Sie umfassen Sponsoring, Eventservice sowie Kunstservice und können nach ertragswirtschaftlichen Gesichtspunkten durch den Kaufmännischen Leiter in Absprache mit dem Geschäftsführer ergänzt oder verändert werden. Jedes Profit Center hat jedoch in seiner Tätigkeit Rücksicht auf die Erfordernisse des wissenschaftlichen Museums- und Ausstellungsbetriebes zu nehmen:
     1. Dem Bereich Sponsoring obliegt die Beschaffung zusätzlicher Ressourcen in Form von finanziellen Leistungen oder Sachleistungen.
     2. Das MUMOK Eventservice vermietet die Räumlichkeiten an Unternehmen, Institutionen und Privatpersonen unter ständiger Bedachtnahme auf den laufenden Museumsbetrieb. Das Eventservice unterstützt die Bildungs- und Vermittlungsaufgabe des MUMOK durch Herstellung des Kontaktes neuer Zielgruppen mit den Werken des Museums.
     3. Das MUMOK Kunstservice bietet Unternehmen individuell gestaltete und wissenschaftlich betreute Präsentationen von Werken des Museums in Räumlichkeiten des Unternehmens unter Einhaltung strengster restauratorischer und sicherheitstechnischer Auflagen an. Die Auswahl der dafür zur Verfügung stehenden Werke legt der Geschäftsführer unter Einbindung der Restaurierung und des Sammlungsleiters fest.
(5) Die Servicebereiche betreuen überwiegend andere Organisationseinheiten des MUMOK, jedoch auch externe Kunden. Bei ihrer Tätigkeit orientieren sie sich an vergleichbaren Servicebetrieben der Privatwirtschaft. Zu den Servicebereichen zählen Werbung und Marketing, Bildarchiv, Fotoatelier, sowie EDV:
     1. Der Bereich Werbung und Marketing konzipiert und organisiert Werbemaßnahmen für die Organisationseinheiten des Museums mit einem an die Öffentlichkeit gerichteten Angebot.
     2. Das Bildarchiv verwaltet alle fotografischen Abbildungen des Museums und kümmert sich um den Erwerb der für deren Herstellung und Nutzung benötigten Rechte. Es ist sowohl interner Servicebereich für andere Abteilungen und Funktionseinheiten des Museums wie auch kommerziell agierende Bildagentur mit einem serviceorientierten Angebot für externe Kunden.
     3. Das Fotoatelier ist im Auftrag verschiedener Abteilungen und Funktionseinheiten des Museums tätig. Es ist unter anderem für die fotografische Erfassung des Sammlungsbestandes, die mediale Dokumentation von Ausstellungen und Veranstaltungen sowie die Produktion von Bildmaterial für Presse und Werbezwecke zuständig.
     4. Die EDV des MUMOK betreut das museumseigene Computernetzwerk und die damit in Verbindung stehende Hard- und Software sowie die Anbindung des Museums an das Internet."
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Wertigkeit eines Arbeitsplatzes nicht stichtags-, sondern zeitraumbezogen festzustellen, und zwar unter Berücksichtigung relevanter Änderungen der auf dem jeweiligen Arbeitsplatz zu erledigenden Aufgaben (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 9. Juni 2004, Zl. 2003/12/0001). Daraus folgt, dass die bei der Arbeitsplatzbewertung maßgebenden materiell-rechtlichen Bestimmungen jeweils zeitraumbezogen anzuwenden sind. In Ansehung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen gilt hingegen, dass nach der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft gestandenen Rechtslage vorzugehen war (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 9. Juni 2004, Zl. 2001/12/0110, vom 27. September 2005, Zl. 2000/12/0294, und vom 13. September 2007, Zl. 2006/12/0222). Diesbezüglich ist zu beachten, dass seit der Novelle BGBl. I Nr. 130/2003 mit Wirkung vom 1. Jänner 2004 die frühere Beschränkung eines Vergleichs mit ressortfremden Verwendungen entfallen ist.
II.2. Festzuhalten ist zunächst, dass die in § 137 BDG 1979 vorgesehenen Zuständigkeiten zur Bewertung von Arbeitsplätzen von der Zuständigkeit zur Erlassung eines Feststellungsbescheides über diese Arbeitsplätze zu unterscheiden ist. Die Kompetenz zur Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides kommt immer der Dienstbehörde zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2002/12/0340). Dies gilt auch für die ausgegliederten Einrichtungen im Sinne des § 137 Abs. 10 BDG 1979 (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. April 2005, Zl. 2003/12/0181, und vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0106). Daher ist ab Inkrafttreten der Museumsordnung für das MUMOK zur Erlassung diesbezüglicher Feststellungsbescheide die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (nunmehr Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur) als Dienstbehörde gemäß § 10 Abs. 2 Bundesmuseen-Gesetz 2002 iVm § 2 Abs. 2 DVG zur Erlassung von Bescheiden über die Bewertung von Arbeitsplätzen (sowie auch anderer dienstrechtlicher Bescheide) zuständig.
II.3. Zu Spruchpunkt I (Zurückweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides)
Mit Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides wurde ein Antrag auf Feststellung zurückgewiesen, dass bestimmte Personalmaßnahmen als qualifizierte Verwendungsänderungen im Sinne des § 40 BDG 1979 zu qualifizieren seien. Gegen diesen Ausspruch stand - wie auch die Berufungskommission zutreffend erkannt hat - die Berufung an die Berufungskommission offen: Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten u.a. des § 40 BDG 1979. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff "Angelegenheiten der §§ 38, 40 BDG 1979" in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus. Hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 99/12/0323 = VwSlg. 15.389/A). Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge, wie etwa die Zurückweisung eines solchen mangels rechtlichen Interesses (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. November 2002, Zl. 2000/12/0139, vom 28. Jänner 2004, Zl. 2003/12/0173, sowie den hg. Beschluss vom 31. März 2006, Zl. 2005/12/0096).
Im vorliegenden Fall wurde durch Punkt 4. des Antrages des Beschwerdeführers vom 5. November 2003 ausdrücklich begehrt, darüber abzusprechen, dass bestimmte Personalmaßnahmen als qualifizierte Verwendungsänderungen gemäß § 40 BDG 1979 anzusehen sind. Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides weist diesen Antrag unter ausdrücklicher Berufung auf § 40 BDG 1979 zurück. Jedenfalls zur Klärung, ob diese Zurückweisung zu Recht erfolgt ist, ist nach der genannten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Berufungskommission zuständig. Damit ist der Instanzenzug hinsichtlich dieses - von den anderen Spruchpunkten trennbaren - Spruchpunktes nicht erschöpft. Zur Behandlung der gegen diesen Spruchpunkt gerichteten Beschwerde ist der Verwaltungsgerichtshof daher nicht zuständig.
Im Hinblick darauf, dass dieser Spruchpunkt mittlerweile auf Grund einer dagegen erhobenen Berufung von der Berufungskommission ersatzlos aufgehoben wurde, ist zu bemerken, dass bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung eine offenbare Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes vorlag, und das Fehlen dieser Prozessvoraussetzung von Anbeginn dem Wegfall einer Rechtsverletzungsmöglichkeit während des Beschwerdeverfahrens, der zu dessen Einstellung wegen Gegenstandslosigkeit gemäß § 33 Abs. 1 VwGG führen müsste, rechtlich vorgeht (vgl. den hg. Beschluss vom 14. Dezember 1994, Zl. 93/01/1195, mwN).
Da die gegen Spruchpunkt C) des angefochtenen Bescheides erhobene Beschwerde vom Beschwerdeführer auch nach dessen Aufhebung durch die Berufungskommission nicht zurückgezogen worden ist, war die Beschwerde insofern - vorliegendenfalls von einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zurückzuweisen.
II.4. Zu Spruchpunkt II:
II.4.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht ein subjektives Recht eines Beamten, im Wege eines Feststellungsbescheides die Gesetzmäßigkeit der Einstufung seines Arbeitsplatzes überprüfen zu lassen. Sollte in einem solchen Feststellungsverfahren die Unrichtigkeit der vorgenommenen Bewertung zu Tage treten, ist die Dienstbehörde verpflichtet, so rasch als möglich die Neubewertung des Arbeitsplatzes in dem im Gesetz vorgezeichneten Verfahren einzuleiten und die besoldungsrechtlichen Unterschiede im Rahmen der einschlägigen Regelungen des Gehaltsgesetzes rückwirkend zu beheben bzw. auszugleichen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2001/12/0262). Das rechtliche Interesse des Beamten ergibt sich daraus, dass in Ermangelung eines solchen Feststellungsbescheides die Frage der Einstufung seines Arbeitsplatzes in anderen, insbesondere auch im gehaltsrechtlichen Verfahren als Vorfrage releviert und in Ermangelung eines Feststellungsbescheides von der jeweils zuständigen Behörde vorfragenweise auch zu Ungunsten des Beschwerdeführers von der Einstufung gemäß § 137 Abs. 1 BDG 1979 abweichend gelöst werden könnte (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 19. November 2002, Zl. 2001/12/0113, und vom 23. Oktober 2006, Zl. 2001/12/0245). Einer rechtskräftigen Feststellung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes kommt gemäß § 137 Abs. 9 BDG 1979 eine über den Einzelfall hinausgehende "erweiterte Bestandskraft" zu, um eine Ausweitung des Verwaltungsaufwandes, der sich allein aus dem Umstand des Wechsels des Arbeitsplatzinhabers begründen würde, zu vermeiden.
Da in § 137 BDG 1979 die Feststellung der Wertigkeit des Arbeitsplatzes vorgesehen ist und im Abs. 9 der genannten Bestimmung einer solchen Bewertung unter den dort genannten Voraussetzungen eine gleichsam dingliche Wirkung beigemessen wird, folgt daraus, dass eine neuerliche umfassende Bewertung des Arbeitsplatzes zu erfolgen hat, bei der im Ergebnis auch eine Verschlechterung der Funktionsgruppe nicht ausgeschlossen sein darf. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 2001, Zl. 99/12/0281, ausgesprochen hat, ist daher ein Antrag eines Beamten, der lediglich darauf gerichtet ist, eine bestimmte höhere Wertigkeit seines Arbeitsplatzes im Funktionszulagenschema zu erreichen, rechtlich unzulässig. Es gibt nämlich kein subjektives Recht des Beamten auf Feststellung einer bestimmten besseren Einstufung, sondern - ausgehend von der bestehenden Rechtslage und Rechtsprechung - nur ein Recht darauf, im Wege eines aufwändigen Verwaltungsverfahrens, das zur Erlassung eines auch für künftige Arbeitsplatzinhaber bindenden Feststellungsbescheides zu führen hat, die Gesetzmäßigkeit der Einstufung des Arbeitsplatzes überprüfen zu lassen. Ein Feststellungsantrag, der nur auf eine bestimmte bessere Bewertung gerichtet ist, erweist sich daher von vornherein als rechtlich unzulässig (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 19. November 2002, Zl. 2001/12/0113, vom 26. Mai 2003, Zl. 2002/12/0340, vom 15. Oktober 2003, Zl. 2003/12/0150, vom 18. Dezember 2003, Zl. 2003/12/0059, sowie vom 27. September 2005, Zl. 2000/12/0294).
Mit dem in seinem Schreiben vom 5. November 2003 unter Punkt 1 gestellten Antrag begehrte der Beschwerdeführer, seinen "Arbeitsplatz mit Stichtag 1.1.2002 gemäß § 137 BDG (mit A1/5) zu bewerten". Das Schreiben des Beschwerdeführers ist insgesamt als "Antrag auf bescheidmäßige Bewertung meines Arbeitsplatzes mit A1/5 gemäß § 137 BDG" überschrieben. Diese Formulierungen sprechen dafür, dass der Beschwerdeführer mit seinem Antrag nur auf eine bestimmte bessere Einstufung seines Arbeitsplatzes, nämlich in der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 5, abzielte. Wenn sein Begehren nur als Feststellung der "A1/5-Wertigkeit" zu verstehen war, so wäre es im Sinne der vorstehenden Überlegungen jedoch rechtlich unzulässig und daher zurückzuweisen gewesen. Gleichzeitig stellte der Beschwerdeführer aber in Punkt 3 seines Schreibens einen Eventualantrag "für den Fall", dass sein "Arbeitsplatz mit A1/4 oder geringer bewertet wird". Im Lichte dieses Eventualantrages könnte man den Hauptantrag auch so verstehen, dass damit nicht (bloß) eine bestimmte höhere Einstufung seines Arbeitsplatzes, sondern (auch) die Feststellung der Wertigkeit seines Arbeitsplatzes begehrt wurde. Ein solcher Antrag wäre zulässig, sodass darüber in der Sache abzusprechen wäre.
Angesichts der damit bestehenden offensichtlichen Unklarheit des Antrages des Beschwerdeführers durfte die belangte Behörde über diesen Antrag jedoch nicht absprechen, ohne zuvor eine Klärung seiner Bedeutung zu versuchen: Wenn nämlich der Inhalt eines von einer Partei gestellten Anbringens unklar ist, ist die Dienstbehörde entsprechend den ihr gemäß § 1 DVG iVm § 37 und § 39 AVG obliegenden Aufgaben verpflichtet, den Antragsteller zu einer Präzisierung seines Begehrens aufzufordern (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1991, Zl. 90/04/0277). Im Falle eines unklaren Anbringens ist die Behörde somit nicht berechtigt, diesem eine für den Standpunkt der Partei nach Auffassung der Behörde günstige Deutung zu geben, erst recht fehlt der Behörde die Befugnis, einem solchen unklaren Anbringen einen ungünstigen Inhalt zu unterstellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. März 2008, Zl. 2005/12/0011). Vor einer Entscheidung über den - wie gezeigt - unklaren Antrag des Beschwerdeführers hätte die belangte Behörde diesen daher zu einer Präzisierung bzw. Verbesserung seines Anbringens auffordern müssen (vgl. dazu im Zusammenhang mit Feststellungsanträgen nach § 137 BDG 1979 etwa das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2001, Zl. 99/12/0281). Indem die belangte Behörde diesen undeutlichen Hauptantrag (ohne jede Begründung) als einen solchen auf bloße Feststellung der Wertigkeit des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers deutete und mit Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides über den Hauptantrag des Beschwerdeführers absprach, ohne zuvor die gesetzlich gebotene Aufklärung seines Inhaltes durchzuführen, hat sie die ihr obliegenden Ermittlungspflichten missachtet. Da auf Grund der Feststellungen der belangten Behörde die tatsächliche Bedeutung des Antrages des Beschwerdeführers nicht erkennbar ist, ist der festgestellte Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig. Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides ist schon deshalb mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.
II.4.2. Spruchpunkt A) ist darüber hinaus auch inhaltlich rechtswidrig und mit weiteren Verfahrensmängeln belastet:
Bei der Feststellung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes kommt es weder auf einen nach den Organisationsnormen gesollten noch auf einen aus einer Arbeitsplatzbeschreibung hervorgehenden Zustand an; zwar kann eine Arbeitsplatzbeschreibung Indizienfunktion für die tatsächlich bestehende Situation haben, eine gesetzliche Vermutung der Richtigkeit einer solchen Beschreibung besteht freilich nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0032). Entscheidend für die Beurteilung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes ist vielmehr dessen tatsächlicher Inhalt, also die konkret zu erbringenden Tätigkeiten; dies gilt selbst dann, wenn der mit einem Arbeitsplatz ursprünglich verbundene Aufgabenbereich etwa durch Weisungen eines zuständigen Vorgesetzten verändert worden wäre (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Mai 2002, Zl. 98/12/0087, vom 23. Oktober 2002, Zl. 2001/12/0262, vom 9. Juni 2004, Zl. 2003/12/0001, vom 9. Juni 2004, Zl. 2003/12/0043, vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0032, vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0186 und vom 11. Oktober 2007, Zl. 2007/12/0034). Dies hat die belangte Behörde verkannt, indem sie ihre Bewertung des Arbeitsplatzes allein auf eine Arbeitsplatzbeschreibung stützte, ohne zu prüfen, ob die tatsächlich erbrachte Tätigkeit des Beschwerdeführers mit dieser Beschreibung übereinstimmt. Ausgehend von dieser unzutreffenden Auslegung des § 137 BDG 1979 hat es die belangte Behörde auch - wie die Beschwerde zutreffend rügt - unterlassen, ein ausreichendes Ermittlungsverfahren zur Feststellung durchzuführen, welche Aufgaben der Beschwerdeführer im Rahmen seines Arbeitsplatzes tatsächlich zu besorgen hatte. Entgegen den auch im Dienstrechtsverfahrens maßgeblichen Anforderungen des § 60 AVG enthält der angefochtene Bescheid keine Feststellungen darüber, welche Tätigkeiten der Beschwerdeführer tatsächlich ausgeübt hat. Indem die belangte Behörde vermeinte, ihre Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers allein auf Grund der Arbeitsplatzbeschreibung und ohne Berücksichtigung der davon abweichenden tatsächlichen Aufgaben des Beschwerdeführers vornehmen zu können, hat sie den Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
Bei der Durchführung der Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers wurde zudem das nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gebotene Verfahren (vgl. insbesondere das hg. Erkenntnis vom 25. April 2003, Zl. 2001/12/0195) missachtet: Der für die Einstufung des konkreten Arbeitsplatzes notwendige Vergleich dieses Arbeitsplatzes erfordert eine Gegenüberstellung mit den in Frage kommenden Richtverwendungen, wobei seit 1. Jänner 2004 für den Arbeitsplatzvergleich auch ressortfremde Richtverwendungen herangezogen werden konnten. Dabei bedarf es besonderen Fachwissens, um auf Basis der erhobenen bzw. erst zu erhebenden Sachverhaltsgrundlagen wie Arbeitsplatzbeschreibung, Geschäftseinteilung, Geschäftsordnung und tatsächliche Weisungslage aktenkundig untermauerte Schlussfolgerungen hinsichtlich der detaillierten Bewertung der Tätigkeiten treffen zu können. Diese hat unter konkreter Zuordnung von Punktezahlen innerhalb der einzelnen Bewertungskriterien zu erfolgen. Hervorzuheben ist weiters, dass es sich bei der Beurteilung der maßgeblichen Kriterien sowohl hinsichtlich der Richtverwendung wie auch hinsichtlich des konkreten Arbeitsplatzes, somit bei der Ermittlung des jeweils konkreten Funktionswertes, um eine auf sachverständiger Ebene zu lösende Sachfrage handelt, die nicht ohne Beiziehung eines geeigneten Sachverständigen beurteilt werden darf.
Die von der belangten Behörde gewählte Vorgangsweise bei der Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers hat den aufgezeigten Erfordernissen nicht einmal ansatzweise entsprochen, weil sämtliche der dargestellten erforderlichen Schritte (Durchführung eines Ermittlungsverfahrens unter Beiziehung eines Sachverständigen - dass ein solcher beigezogen worden wäre, lässt sich weder dem angefochtenen Bescheid noch dem vorgelegten Verwaltungsakt entnehmen -, Punktebewertung der Funktionswerte, sachverständiger Vergleich mit den entsprechend bewerteten Richtverwendungen) unterblieben sind und die von der belangten Behörde vorgenommene Bewertung daher nicht nachvollziehbar ist.
Der angefochtene Bescheid weist somit die aufgezeigten grundlegenden Verfahrensmängel auf. Jedenfalls insoweit, als die belangte Behörde von der Auffassung ausging, der Arbeitsplatzbewertung nur die Arbeitsplatzbeschreibung - nicht aber die tatsächliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen seines Arbeitsplatzes - zu Grunde legen zu können, hat sie diesen Bescheidspruch auch mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Da die Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit jener wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.
Für das fortgesetzte Verfahren ist Folgendes festzuhalten:
Die belangte Behörde wird zunächst die tatsächliche Bedeutung des verfahrenseinleitenden Antrages des Beschwerdeführers aufzuklären und sodann - wenn sich der Antrag des Beschwerdeführers als zulässig erweist - auf Grund eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens - in dem auch dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sein wird - festzustellen haben, welche Aufgaben der Beschwerdeführer im Rahmen seines Arbeitsplatzes tatsächlich ausgeübt hat und sich nicht bloß auf eine Beurteilung der aus einer Arbeitsplatzbeschreibung ersichtlichen Aufgaben beschränken dürfen. Angesichts des Vorbringens des Beschwerdeführers wird dabei insbesondere zu beurteilen sein, ob dieser faktisch die Aufgaben der in § 9 der Museumsordnung des MUMOK umschriebenen Funktion des kaufmännischen Leiters ausgeübt hat. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass nach dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der Beschwerdeführer schon vor Wirksamwerden der Ausgliederung des MUMOK vom früheren Direktor mit der Funktion eines kaufmännischen Leiters betraut wurde und dass ihn nach der Ausgliederung auch der neu bestellte Direktor weiter mit diesen Funktionen betraut hat. Ferner wird auch auf den Bescheid der Berufungskommission vom 19. November 2007, GZ 110/25-BK/07, und die Ermittlungsergebnisse, die ihm zu Grunde liegen, Bedacht zu nehmen sein; mit diesem Bescheid wurde bindend darüber abgesprochen, dass die Personalmaßnahme vom 1. April 2003 rechtens eines Bescheides bedurft hätte. Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren nicht davon ausgehen dürfen, dass dem Beschwerdeführer ab dem 1. April 2003 eine andere Verwendung zugewiesen worden ist. Im Übrigen ist zu beachten, dass - auch wenn diesem Bescheid ansonsten keine unmittelbare Bindungswirkung für die im Arbeitsplatzbewertungsverfahren strittige Hauptfrage zukommt - die darin erhobenen Beweise im Hinblick auf die für das Verwaltungsverfahren maßgeblichen Grundsätze der freien Beweiswürdigung und der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 45 Abs. 3, § 46 AVG) zu beachten sein werden. Schließlich wird sodann entsprechend dem dargestellten Verfahren unter Beiziehung geeigneter Sachverständiger eine Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers durch Vergleich mit den sachverständig zu bewertenden Richtverwendungen zu erfolgen haben.
II.4.3. Mit Spruchpunkt B) des angefochtenen Bescheides wird über das im Schreiben des Beschwerdeführers vom 5. November 2003 unter Punkt 3 gestellte Begehren auf Abgeltung von Überstunden abgesprochen. Dieses Begehren stellt nach seiner insofern klaren Formulierung einen Eventualantrag "für den Fall" dar, dass der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers nicht - wie im Hauptantrag (Punkt 1) begehrt - als ein solcher der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 5, bewertet wird. Ein solcher Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies jedoch die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2007, Zl. 2005/21/0041).
Da der unter Punkt 3 gestellte Antrag als Eventualantrag im Verhältnis zu dem unter Punkt 1 gestellten Antrag formuliert war, führt die Aufhebung des im Spruchpunkt A) erfolgten Abspruches über den Hauptantrag des Beschwerdeführers notwendig auch zur Aufhebung des unter B) erfolgten Abspruches über den Eventualantrag: Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG tritt nämlich durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich seines Spruchpunktes A) die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte. Durch die Aufhebung von Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides fällt somit uno actu und rückwirkend auch die Voraussetzung für die Entscheidung über den Eventualantrag betreffend die Überstundenbezahlung weg. Auf Grund der Rückwirkung des aufhebenden Erkenntnisses in Ansehung des Hauptantrages ist nun davon auszugehen, dass es der belangten Behörde mangels der (negativen) Entscheidung über den Hauptantrag an einer Zuständigkeit zur inhaltlichen Behandlung des eventualiter gestellten Antrages (Punkt 2) des Beschwerdeführers fehlte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. September 2000, Zl. 2000/17/0042).
Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Spruchpunktes B), mit dem über den Eventualantrag des Beschwerdeführers abgesprochen wurde, wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.
Für das fortgesetzte Verfahren wird hinsichtlich einer allfälligen Bemessung von Überstundenvergütungen Folgendes zu beachten sein: § 16 Abs. 1 GehG normiert eine Überstundenvergütung nur vor dem Hintergrund der die Überstunden regelnden Bestimmungen des BDG 1979 (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0096, oder vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0079). Zeitliche Mehrdienstleistungen begründen nach dem maßgeblichen § 49 Abs. 1 BDG 1979 nur dann einen Anspruch auf Abgeltung bzw. Ausgleich, wenn sie angeordnet sind oder wenn die Tatbestandserfordernisse des zweiten Satzes der genannten Bestimmung vorliegen. Dass im Sinne dieser Bestimmung den angeordneten Überstunden gleichzuhaltende Überstunden geleistet worden wären, wurde vom Beschwerdeführer im Zuge des Verwaltungsverfahrens und in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht behauptet.
Zwar trifft die in der Beschwerde vertretene Auffassung zu, dass eine anspruchsbegründende Anordnung von Überstunden nach dem ersten Satz des § 49 Abs. 1 BDG 1979 nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur ausdrücklich, etwa unter Verwendung des Wortes "Überstundenanordnung" erfolgen kann, sondern dass auch eine konkludente Anordnung von Überstunden in Betracht kommt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0188, oder vom 4. September 2003, Zl. 2000/09/0126). Ein solcher konkludenter Auftrag liegt etwa dann vor, wenn er auf die Ausführung von Arbeiten eines bestimmten Ausmaßes innerhalb eines bestimmten Zeitraumes gerichtet war und schon im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages (und nicht erst infolge von Umständen, die nachträglich eingetreten sind und daher bei Erteilung des Auftrages nicht vorhersehbar waren) von vornherein feststand, dass die Erfüllung dieses Auftrages die Leistung von Überstunden unumgänglich notwendig macht. Bei der Qualifikation eines Verhaltens als konkludenter Auftrag zur Erbringung von Mehrdienstleistungen ist jedenfalls ein strenger Maßstab anzulegen; eine solche konkludente Anordnung kann nur dann angenommen werden, wenn ein zur Anordnung von Überstunden befugtes Organ ein Verhalten setzt, bezüglich dessen kein vernünftiger Grund besteht, daran zu zweifeln, dass damit die Anordnung von Überstunden verbunden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2005, Zl. 2002/12/0223). Daher rechtfertigt - wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat - allein der Umfang der einem Beamten übertragenen dienstlichen Aufgaben nicht die Annahme, dass in der Übertragung dieser Aufgaben bereits eine (generelle) konkludente Anordnung von Überstunden zu sehen ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0188, und vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0079). Reicht die Normalarbeitszeit zur Bewältigung der übertragenen Aufgaben nicht aus, obliegt es zunächst dem Beamten, die ihm vorrangig erscheinenden Aufgaben zu besorgen, ohne dass es ihm zum Vorwurf gereichen könnte, bei bloßer Ausschöpfung seiner Normalarbeitszeit Dienstpflichten zu vernachlässigen.
Fallbezogen ist festzustellen, dass weder aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers noch aus den Verwaltungsakten ein Verhalten seines Dienstvorgesetzten ersichtlich ist, das im Sinne der angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als konkludente Anordnung von Überstunden gewertet werden könnte. Sollte der Beschwerdeführer seinen Antrag im fortgesetzten Verfahren aufrecht erhalten, wäre daher in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren festzustellen, ob vom Direktor des MUMOK ein Verhalten gesetzt wurde, das als konkludente Anordnung von Überstunden gedeutet werden könnte; dabei wird auch der Beschwerdeführer im Hinblick auf die ihn als Partei des Dienstrechtsverfahrens treffende Mitwirkungspflicht zu dem Ermittlungsverfahren insofern beizutragen haben, als er anzugeben hat, welche konkreten Verhaltensweisen des Direktors des MUMOK er als konkludente Anordnung von Mehrdienstleistungen verstanden hat.
II.4.4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.
Wien, am 28. April 2008