Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

03.02.2021

Geschäftszahl

11Os2/21k

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Februar 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz in der Strafsache gegen Nuno P***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 23. Oktober 2020, GZ 18 Hv 86/20k-102, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Februar 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz in der Strafsache gegen Nuno P***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 23. Oktober 2020, GZ 18 Hv 86/20k-102, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß Paragraph 62, Absatz eins, zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Aussprüchen der Einziehung „sichergestellter Gegenstände mit Suchtgiftanhaftung“ sowie der Konfiskation „von Verpackungsmaterial“ und eines Mobiltelefons aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

[1]           Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens (richtig: Vergehens – die Subsumtion unter Abs 2 Z 3 fehlt schon in der Anklage; vgl Lendl, WK-StPO § 260 Rz 32; RIS-Justiz RS0116266) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 3 „zweiter“ Fall SMG (I./), des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 3 erster Fall SMG (II./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (III./1./) sowie (darüber hinaus) weiterer solcher „Vergehen“ nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG, § 12 zweiter Fall StGB (III./2./ bis III./4./), des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 erster Fall SMG (IV./), mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (V./) sowie des Vergehens des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach § 153c Abs 1, Abs 2 StGB (VI./) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens (richtig: Vergehens – die Subsumtion unter Absatz 2, Ziffer 3, fehlt schon in der Anklage; vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 260, Rz 32; RIS-Justiz RS0116266) des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 3, „zweiter“ Fall SMG (römisch eins./), des Vergehens des Suchtgifthandels nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG (römisch zwei./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (römisch drei./1./) sowie (darüber hinaus) weiterer solcher „Vergehen“ nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG, Paragraph 12, zweiter Fall StGB (römisch drei./2./ bis römisch drei./4./), des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, zweiter Fall, Absatz 4, erster Fall SMG (römisch vier./), mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall, Absatz 2, SMG (römisch fünf./) sowie des Vergehens des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach Paragraph 153 c, Absatz eins,, Absatz 2, StGB (römisch sechs./) schuldig erkannt.

[2]           Danach hat er – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde relevant – nachts zum 23. November 2019 in St. A***** Suchtgift, nämlich Kokain in einer die Grenzmenge 32-fach übersteigenden Menge einem verdeckten Ermittler zum Verkauf angeboten, und zwar durch Bestimmung des Wolfgang M***** zu einem Anbot des Verkaufs von zumindest 1.000 Gramm Kokain zum gestaffelten Grammpreis je nach Qualität von 75 Euro für gestrecktes Kokain und um 100 Euro für ungestrecktes Kokain bei einer Abnahme von mehr als 500 Gramm sowie einer Lieferung binnen weniger Tage (bei einem ausgemittelten Reinheitsgehalt lt chemisch pharmazeutischem Gutachten der ungestreckten Cocainbase von zumindest 48 % somit bei 1.500 [1.000] Gramm insgesamt 720 [480] Gramm Cocainbase).

[3]           Ausdrücklich nur dagegen (III./1./) richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [3] Ausdrücklich nur dagegen (römisch drei./1./) richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Rechtliche Beurteilung

[4]           Mit seiner Tatsachenrüge (Z 5a) kritisiert er die erstrichterliche Würdigung der insofern für maßgeblich erachteten Verfahrensresultate (US 13 f: Berichte des als Zeugen vernommenen verdeckten Ermittlers [vgl ON 9 S 53 ff, ON 101 S 5 f], geständige und den Angeklagten insofern belastende Einlassung des M***** [vgl ON 14, ON 91 S 3 ff] unter gleichzeitiger Verwerfung der – die Suchtgiftmenge in Abrede stellenden – Einlassung des Angeklagten [vgl ON 101 S 7 f]) als „falsch“, „aktenwidrig“, „im Widerspruch zu den Beweisergebnissen“ bzw „durch die Aktenlage großteils widerlegt“. Mit ihrer eigenständigen Bewertung eben dieser Verfahrensergebnisse und interpretativen Überlegungen zu einzelnen Passagen der Telefonüberwachung (vgl ON 61 S 193 und 291) vermag die Beschwerde – so sie überhaupt an der Prozessordnung ausgerichtet ist – jedenfalls erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0118780) nicht zu wecken. [4] Mit seiner Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) kritisiert er die erstrichterliche Würdigung der insofern für maßgeblich erachteten Verfahrensresultate (US 13 f: Berichte des als Zeugen vernommenen verdeckten Ermittlers [vgl ON 9 S 53 ff, ON 101 S 5 f], geständige und den Angeklagten insofern belastende Einlassung des M***** [vgl ON 14, ON 91 S 3 ff] unter gleichzeitiger Verwerfung der – die Suchtgiftmenge in Abrede stellenden – Einlassung des Angeklagten [vgl ON 101 S 7 f]) als „falsch“, „aktenwidrig“, „im Widerspruch zu den Beweisergebnissen“ bzw „durch die Aktenlage großteils widerlegt“. Mit ihrer eigenständigen Bewertung eben dieser Verfahrensergebnisse und interpretativen Überlegungen zu einzelnen Passagen der Telefonüberwachung vergleiche ON 61 S 193 und 291) vermag die Beschwerde – so sie überhaupt an der Prozessordnung ausgerichtet ist – jedenfalls erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0118780) nicht zu wecken.

[5]           Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). [5] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

[6]                  Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Einziehungs- und dem Konfiskationserkenntnis (US 6) jeweils nicht geltend gemachte, dem Angeklagten zum Nachteil gereichende materielle Nichtigkeit anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO iVm § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO): [6] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Einziehungs- und dem Konfiskationserkenntnis (US 6) jeweils nicht geltend gemachte, dem Angeklagten zum Nachteil gereichende materielle Nichtigkeit anhaftet (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO in Verbindung mit Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO):

[7]           Soweit das Erstgericht (unter anderem) gemäß („§ 34 Abs 1 SMG iVm“) § 26 Abs 1 StGB die Einziehung von „Gegenständen mit Suchtgiftanhaftungen“ anordnete (US 6), lassen die Entscheidungsgründe – schon mangels Beschreibung der davon betroffenen Gegenstände – die erforderliche Tatsachenbasis für die Annahme deren Deliktstauglichkeit nicht erkennen (RIS-Justiz RS0121298; Ratz in WK² StGB § 26 Rz 6); an (grundsätzlich unbedenklichen) Gegenständen anhaftende Suchtgiftspuren können in der Regel ohne Weiteres entfernt werden (vgl RIS-Justiz RS0088184 [T5]). [7] Soweit das Erstgericht (unter anderem) gemäß („§ 34 Absatz eins, SMG iVm“) Paragraph 26, Absatz eins, StGB die Einziehung von „Gegenständen mit Suchtgiftanhaftungen“ anordnete (US 6), lassen die Entscheidungsgründe – schon mangels Beschreibung der davon betroffenen Gegenstände – die erforderliche Tatsachenbasis für die Annahme deren Deliktstauglichkeit nicht erkennen (RIS-Justiz RS0121298; Ratz in WK² StGB Paragraph 26, Rz 6); an (grundsätzlich unbedenklichen) Gegenständen anhaftende Suchtgiftspuren können in der Regel ohne Weiteres entfernt werden vergleiche RIS-Justiz RS0088184 [T5]).

[8]           In Ansehung der Konfiskation (§ 19a StGB) wurde zwar festgestellt, dass die davon betroffenen Gegenstände (nämlich eine „Suchtgiftwaage“, „Verpackungsmaterial“ und ein „Mobiltelefon“) im Eigentum des Angeklagten stehen (US 6 und 15); eine Aussage über deren Verwendungszweck (§ 19a Abs 1 StGB) lässt sich dem Urteil aber nur in Ansehung der („Suchtgift“-)Waage, nicht aber hinsichtlich der übrigen Güter entnehmen. Dementsprechend besteht auch keine Feststellungsbasis zur (zumindest intendierten) Verwendung des konfiszierten „Verpackungsmaterials“ sowie des „Mobiltelefons“ zur Begehung einer dem Schuldspruch zugrundeliegenden Straftat (vgl § 19a Abs 1 StGB; Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 19a Rz 12 und 18). [8] In Ansehung der Konfiskation (Paragraph 19 a, StGB) wurde zwar festgestellt, dass die davon betroffenen Gegenstände (nämlich eine „Suchtgiftwaage“, „Verpackungsmaterial“ und ein „Mobiltelefon“) im Eigentum des Angeklagten stehen (US 6 und 15); eine Aussage über deren Verwendungszweck (Paragraph 19 a, Absatz eins, StGB) lässt sich dem Urteil aber nur in Ansehung der („Suchtgift“-)Waage, nicht aber hinsichtlich der übrigen Güter entnehmen. Dementsprechend besteht auch keine Feststellungsbasis zur (zumindest intendierten) Verwendung des konfiszierten „Verpackungsmaterials“ sowie des „Mobiltelefons“ zur Begehung einer dem Schuldspruch zugrundeliegenden Straftat vergleiche Paragraph 19 a, Absatz eins, StGB; Fuchs/Tipold in WK2 StGB Paragraph 19 a, Rz 12 und 18).

[9]           Diesbezüglich war, weil das Konfiskations- und Einziehungserkenntnis nicht mit Berufung bekämpft werden (RIS-Justiz RS0130617, RS0119220 [T9]), wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz iVm § 285e StPO). [9] Diesbezüglich war, weil das Konfiskations- und Einziehungserkenntnis nicht mit Berufung bekämpft werden (RIS-Justiz RS0130617, RS0119220 [T9]), wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 285 e, StPO).

[10]       Vorerst wird das Oberlandesgericht über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe zu entscheiden haben (§ 285i StPO). [10] Vorerst wird das Oberlandesgericht über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).

[11]       An die – dem Angeklagten nicht per se zum Nachteil gereichende (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) – verfehlte rechtliche Unterstellung (Z 10) der von den Schuldsprüchen III./2./ bis III./4./ umfassten Taten als jeweils ein „Vergehen“ des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG (teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB) ist es dabei nicht gebunden; richtigerweise wären die betreffenden Taten – angesichts der 25ig-fachen Grenzmengenüberschreitung (§ 28 Abs 4 Z 3 SMG) und des festgestellten Additionsvorsatzes (US 8 ff, 12) – mit der vom Schuldspruch III./1./ umfassten Tat zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen, mit anderen Worten alle diese gleichartigen (§ 28a Abs 1 vierter Fall SMG) Taten einem Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB zu subsumieren gewesen (vgl 13 Os 102/20d [betreffend den abgesondert verfolgten Wolfgang M*****; ON 92]). [11] An die – dem Angeklagten nicht per se zum Nachteil gereichende (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO) – verfehlte rechtliche Unterstellung (Ziffer 10,) der von den Schuldsprüchen römisch drei./2./ bis römisch drei./4./ umfassten Taten als jeweils ein „Vergehen“ des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG (teils als Beteiligter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB) ist es dabei nicht gebunden; richtigerweise wären die betreffenden Taten – angesichts der 25ig-fachen Grenzmengenüberschreitung (Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) und des festgestellten Additionsvorsatzes (US 8 ff, 12) – mit der vom Schuldspruch römisch drei./1./ umfassten Tat zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen, mit anderen Worten alle diese gleichartigen (Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG) Taten einem Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 12, zweiter Fall StGB zu subsumieren gewesen vergleiche 13 Os 102/20d [betreffend den abgesondert verfolgten Wolfgang M*****; ON 92]).

[12]       Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. [12] Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2021:0110OS00002.21K.0203.000