Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Entscheidungsdatum

04.08.2022

Geschäftszahl

W208 2247244-1

Spruch


W208 2247244-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von römisch XXXX , p.A. römisch XXXX , gegen den Bescheid des Heerespersonalamts vom 28.09.2021, Zl P1052277/28-HPA/2021 (1), zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 25, AZHG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.



Text


Entscheidungsgründe:

römisch eins. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (BF) ist Soldat in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen.

Aufgrund freiwilliger Meldung vom 11.01.2019, angenommen am 01.01.2020, war er im Rahmen der Auslandseinsatzbereitschaft bereit, innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt sechs Monaten teilzunehmen.

Am 28.09.2021 wurde der belangten Behörde durch die Dienstbehörde des BF (Kommando Streitkräfte) mitgeteilt, dass dieser mit Schreiben vom 28.07.2021 bekannt gegeben habe, die für einen Auslandseinsatz erforderliche Impfung gegen Covid-19 für den vorgesehenen Auslandseinsatz zu verweigern.

2. Mit im Spruch genannten Bescheid wurde festgestellt, dass die Auslandseinsatzbereitschaft des BF aufgrund mangelnder Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen mit Ablauf des 28.09.2021 vorzeitig ende.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der belangten Behörde sei am 28.09.2021 mitgeteilt worden, dass der BF eine für den Auslandeinsatz erforderliche Impfung, nämlich die Impfung gegen COVID-19, verweigern würde. Mit VBl römisch eins Nr 63/2021 sei der „Impfplan des österreichischen Bundesheeres: Ausgabe 2021/22“ bekanntgegeben worden. Darin sei unter Abschnitt B Ziffer 2, Litera d, das Impfprogramm für KIOP-KPE Soldaten festgelegt (u.a. auch die Impfung gegen COVID-19 mit dem jeweils verfügbaren Impfstoff nach den aktuellen Empfehlungen des Nationalen Impfgremiums). Die Impfung gegen COVID-19 reduziere die Gefahr einer Ansteckung bzw. im Falle der Ansteckung die Gefahr eines schweren Verlaufes deutlich. Teilweise sei in den Einsatzräumen die Möglichkeit der medizinischen Betreuung insbesondere im Bereich der Intensivmedizin nicht ausreichend sichergestellt, es fehle daher mangels Impfung gegen COVID-19 an der notwendigen Eignung zu militärischen Auslandseinsätzen. Bei Auslandsentsendungen käme einer gesicherten Immunität gegen möglichst viele Infektionskrankheiten große Bedeutung zu. Zur Erfüllung des militärischen Auftrages seien gesunde Soldaten erforderlich, ein ausreichend sicherer Gesundheitsstatus könne nur durch präventive Impfmaßnahmen längerfristig sichergestellt werden.

3. Dagegen erhob der BF rechtzeitig Beschwerde. Begründend wurde darin im Wesentlichen auf die beigelegte Impfverweigerung vom 28.07.2021 verwiesen, worin ausgeführt wurde, dass der BF sich weigere sich gegen SARS CoV 2 impfen zu lassen, zumal sämtliche Impfstoffe nur mittels Notzulassung zugelassen worden seien.

4. Mit Schreiben vom 11.10.2021 (hg. eingelangt am selben Tag) wurden die Beschwerde und der gegenständliche Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt.

5. Mit Aufforderung vom 14.10.2021 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde die im Bescheid erwähnte VBl römisch eins Nr 63/2021 vollständig binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zu übermitteln. Diesem Ersuchen kam die belangte Behörde am 20.10.2021 auftragsgemäß nach.

römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitige und zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der oa. Verfahrensgang steht fest.

1.2. Impfstoffe unterliegen in Österreich den Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes und dürfen – wie alle anderen Medikamente – erst abgegeben oder für die Abgabe im Inland bereitgehalten werden, wenn sie durch das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG)/AGES Medizinmarktaufsicht zugelassen oder es sich um gemäß der Verordnung (EG) Nr 726/2004, der Verordnung (EG) Nr 726/2004 in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr 1901/2006, oder der Verordnung (EG) Nr 1394/2007 zugelassene Arzneispezialitäten handelt.

Die derzeit durch die Europäische Arzneimittelagentur und dadurch auch in Österreich zugelassenen COVID-19 Impfstoffe sind Comirnaty der Firma BioNTech Manufacturing GmbH (seit 21.12.2020), Spikevax (COVID-19 vaccine Moderna) der Firma Moderna Biotech Spaon, S.L. (seit 06.01.2021), Vaxzevria (COVID-19 vaccine AstraZeneca) der Firma AstraZeneca AB (seit 29.01.2021), COVID-19 vaccina Janssen der Firma Janssen-Cilag International NV (seit 11.03.2021) und Nuvaxovid (Protein-Impfstoff, Novavax) der Firma Novavax (seit 20.12.2021) und Valneva (inaktiviertes Virus) der Firma Valneva Austria (seit 24.06.2022).

Gemäß Paragraph eins b, Absatz 2, Impfschadengesetz hat der Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz durch Verordnung jene Impfungen zu bezeichnen, die nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft zur Abwehr einer Gefahr für den allgemeinen Gesundheitszustand der Bevölkerung im Interesse der Volksgesundheit empfohlen sind. Impfungen gegen COVID-19 finden sich in Paragraph eins, Ziffer eins, der aufgrund dieser Bestimmung erlassenen Verordnung (Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über empfohlene Impfungen).

Mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 4 aus 2022, vom 04.02.2022 wurde das Bundesgesetz über die Pflicht zur Impfung gegen COVID-19 (COVID-19-Impfpflichtgesetz - COVID-19-IG) beschlossen und mit Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 52 aus 2022, vom 07.02.2022 die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Pflicht zur Impfung gegen COVID-19 (COVID-19-Impfpflichtverordnung – COVID-19-IV) erlassen, deren Paragraph eins, Absatz 2, besagt, dass für die Erfüllung der Impfpflicht anerkannte Impfstoffe gegen COVID-19 zentral zugelassenen Impfstoffen gegen COVID-19 gleichgestellt sind. Diese zur Erfüllung der Impflicht anerkannten Impfstoffe sind in Absatz 3, leg. cit. wie folgt angeführt: 1. SARS-CoV-2 Vaccine (Vero Cell), Inactivated (InCoV; Covilo) von Sinopharm/BIBP Beijing Bio-Institute of Biological Products, 2. COVID-19 Vaccine (CoronaVac) von Sinovac, 3. BBV152 (COVAXIN) von Bharat Biotech, 4. SARS-CoV-2 rS Protein (COVID-19) recombinant spike protein Nanoparticle Vaccine NVX-CoV2373 (COVOVAX) von Serum Institute of India und 5. ChAdOx1_nCoV-19 Corona Virus Vaccine (Covishield) von Serum Institute of India.

Mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 131 aus 2022, vom 28.07.2022 wurden das COVID-19-IG und die COVID-19-IV aufgehoben.

1.3. Seit März 2020 besteht eine weltweite COVID-19 Pandemie, eine Erkrankung an COVID-19 kann zur Notwendigkeit intensivmedizinischer Betreuung führen.

1.4. Durch die im Verfahrensgang angeführte Mitteilung des Kommando Streitkräfte vom 28.09.2021 wurde bekannt, dass der BF nicht bereit ist, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum BF und dessen Auslandeinsatzbereitschaft beruhen auf den Feststellungen des Bescheides, die unbestritten blieben. Die das Verfahren betreffende Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt.

Dass die genannten Impfstoffe derzeit in Österreich zugelassen sind geht aus der durch das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen veröffentlichten Liste der zugelassenen Impfstoffe hervor (sowie auch aus der Website der Europäischen Arzneimittelagentur) und ist daher notorisch. Es handelt sich, entgegen dem Vorbringen des BF, nicht um eine bloß provisorische Zulassung und haben die zugelassenen Impfstoffe das gesetzlich vorgesehene Zulassungsverfahren allesamt durchlaufen.

Sofern hier Impfstoffe angeführt sind, die erst nach Mitteilung vom 28.09.2021 zugelassen wurden, ist darauf hinzuweisen, dass auch zum Zeitpunkt der Meldung bereits ausreichend zugelassene Impfstoffe zur Verfügung standen.

Die nunmehrige Aufhebung des COVID-19-IG und der COVID-19-IV hat keine Auswirkung, darauf, dass das Österreichische Bundesheer – neben andere Impfungen – weiterhin als notwendigen Voraussetzung für eine Auslandseinsatzbereitschaft eine Impfung gegen COVID-19 fordern kann. Der Einsatzort eines Auslandseinsatzes und die dortige Verfügbarkeit und Qualität der medizinischen Versorgung kann eingeschränkt sein. Wenn sich ein Soldat ansteckt und schwere Symptome entwickelt, dann fällt er nicht nur aus, sondern stellt es auch einen erheblichen Aufwand da, ihn im Einsatzraum medizinisch zu versorgen bzw ihn wieder nach Hause zu bringen, um diese Versorgung zu ermöglichen.

Das Vorliegen der weltweiten COVID-19 Pandemie sowie auch die möglichen schweren Krankheitsverläufe – welche intensivmedizinische Betreuung notwendig machen – ist notorisch.

Die mangelnde Impfbereitschaft des BF ergibt sich eindeutig aus der genannten Mitteilung vom 28.09.2021 sowie aus dem Schreiben des BF vom 28.07.2021 und der Beschwerde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels entsprechender Sonderregelung liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Gemäß der Rechtsprechung des EGMR zu Artikel 6, EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden). Ein Bezugspunkt zum Unionsrecht und damit zur GRC ist nicht ersichtlich.

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal auch keine Rechtsfrage von besonderer Komplexität vorliegt.

Gemäß Paragraph 28, VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen (Absatz eins,). Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Absatz 2,).

Zu A)

3.2. Der im gegenständlichen Fall maßgebliche Paragraph 25, Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetz – AZHG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 66 aus 1999, idgF, lautet wie folgt:
„§ 25. (1) Personen, die für eine Entsendung zu einem Einsatz gemäß Paragraph eins, Ziffer eins, Litera a bis c KSE-BVG als Soldaten in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (Paragraph 101 a, GehG) in Betracht kommen, können durch eine freiwillige schriftliche Meldung ihre Bereitschaft erklären, innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft).

(2) Die freiwillige Meldung darf nicht an Bedingungen und Vorbehalte gebunden werden. Sie bedarf der Annahme. Dabei sind auch die Eignung der Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf zu prüfen.

(3) Die Auslandseinsatzbereitschaft kann durch freiwillige schriftliche Meldung auf ein weiteres Jahr oder das Vielfache eines Jahres verlängert werden. Absatz 2, ist anzuwenden. Die Meldung der Weiterverpflichtung gilt als angenommen, wenn sie nicht binnen vier Wochen abgelehnt wird.

(4) Die Auslandseinsatzbereitschaft endet vorzeitig, wenn

1. die Teilnahme an einem Auslandseinsatz von der zu entsendenden Person abgelehnt wird oder

2. die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wird oder

3. kein militärischer Bedarf an der Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft vorliegt.

(5) Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft ist mit Bescheid festzustellen.

(6) Kein militärischer Bedarf gemäß Absatz 4, liegt vor, wenn

1. Organisationseinheiten oder Teile dieser nicht mehr Organisationseinheiten gemäß Paragraph 101 a, Absatz eins, GehG sind, oder

2. innerhalb der Organisationseinheit an bestimmte Funktionen oder Verwendungen kein Bedarf mehr besteht.“

3.3. Im vorliegenden Fall wurde die mangelnde Eignung des BF aufgrund seiner fehlenden Impfbereitschaft festgestellt. Der Behörde kann aus nachfolgenden Gründen nicht entgegengetreten werden:

Eine mangelnde persönliche Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen gemäß Paragraph 25, Absatz 4, Ziffer 2, AZHG darf nur dann angenommen werden, wenn konkrete, im Bescheid gemäß Paragraph 25, Absatz 5, AZHG 1999 festzustellende Umstände vorliegen, welche die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen begründen (VwGH 11.12.2013, 2013/12/0073).

Voraussetzung für die Auslandseinsatzbereitschaft nach Paragraph 25, Absatz eins, AZHG ist (unter anderem) die Eignung der betreffenden Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen (Paragraph 25, Absatz 2,). Gemäß Paragraph 26, AZHG haben Personen in der Auslandseinsatzbereitschaft über Aufforderung der Behörde einen Nachweis ihrer Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen zu erbringen und sich den erforderlichen Untersuchungen zu unterziehen. Nach den Materialien (283 BlgNR römisch XXII. GP, 36f) liege mangelnde Eignung für Auslandseinsätze „etwa aus gesundheitlichen Gründen, mangelnder Ausbildung oder sonstiger persönlicher Umstände“ vor, wobei es der Behörde obliege, festzustellen, „ob die Eignung für Auslandseinsätze – in der gesamten möglichen Bandbreite (z.B. Wüste bis Arktis) – vorhanden ist und die betreffende Person weiterhin in der Auslandseinsatzbereitschaft verbleiben kann“. Zur Überprüfung, ob die für die Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft erforderliche Eignung weiterhin vorliegt, könne die Behörde „Nachweise hierüber verlangen". Daraus wird deutlich, dass die notwendige Eignung auch fehlen kann, wenn der Betreffende den typischen körperlichen Anforderungen, die an den jeweiligen Dienst zu stellen sind, nicht entspricht (VwGH 28.04.2011, 2011/11/0061), wobei aufgrund des breiten Einsatzspektrums besonders hohe Anforderungen zu stellen sind (VwGH 30.04.2014, 2013/12/0123).

Die mangelnde COVID-19 Impfung bzw. Bereitschaft sich einer solchen zu unterziehen sind konkret festgestellte Umstände, die eine mangelnde persönliche Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen gemäß Paragraph 25, Absatz 4, Ziffer 2, darstellen. Aufgrund der herrschenden Pandemie und der in Anbetracht der mangelnden Impfung erheblich erhöhten Gefahr einer COVID-19 Infektion bzw. im Infektionsfall eines schweren Verlaufes der Krankheit, ist dem BF die Erbringung der Leistungen zu denen er sich gemäß Paragraph 25, Absatz eins, AZHG verpflichtet hat, nicht möglich. Die Gesundheit der verpflichteten Soldaten ist für die Erfüllung des militärischen Auftrags essentiell. Zur Sicherstellung des Gesundheitszustandes gehört in der derzeitigen Situation einer weltweiten Pandemie jedenfalls auch die Prävention einer COVID-19 Infektion, soweit dies möglich und zumutbar ist, und die Vorsorge, schwere Verläufe möglichst hintanzuhalten.

Wie festgestellt, sind derzeit mehrere Impfstoffe zugelassen und wird die Impfung auch im Sinne der Volksgesundheit empfohlen. Dass nunmehr in Österreich das COVID-19-IG und der COVID-19-IV wieder aufgehoben wurde und wieder mehr Eigenverantwortung eingefordert wird, ändert daran nichts, weil es bei Auslandseinsätzen nicht nur um die Gesundheit der einzelnen Soldaten geht, sondern auch um die Auftragserfüllung. Es liegt auf der Hand, dass bei einem Ausfall von mehreren Soldaten durch schwere Symptome nach einer Infektion, diese gefährdet sein kann. Es konnte und kann daher zur Aufrechterhaltung der für die Auslandseinsatzbereitschaft erforderlichen Eignung verlangt werden, sich einer COVID-19 Impfung zu unterziehen.

3.4. Darüber hinaus stellt die Mitteilung vom 28.09.2021 eine nachträgliche Bedingung bzw. einen nachträglichen Vorbehalt gemäß Paragraph 25, Absatz 2, AZHG dar, sodass die ursprünglich ordnungsgemäße schriftliche Meldung seit diesem Zeitpunkt an einem Mangel leidet und daher ab diesem Zeitpunkt im Sinne des Paragraph 25, Absatz 2, AZHG ungültig geworden ist.

3.5. Es wurde daher von der Behörde zu Recht festgestellt, dass die Auslandseinsatzbereitschaft des BF mit Ablauf jenes Tages an dem die Nichtbereitschaft zur Impfung bekannt wurde, vorzeitig endete, weshalb spruchgemäß zu entscheiden ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Da die Rechtslage eindeutig ist, liegen keine Hinweise auf eine Rechtsfrage vor, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der VfGH hat in seinem Beschluss vom 01.03.2022, E 133/2022-7, die Behandlung einer Beschwerde zu einem vergleichbaren Erkenntnis des BVwG (W116 2247907 vom 01.12.2021) abgelehnt.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2022:W208.2247244.1.00