Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Höllwerth, die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sparverein *****, vertreten durch die Dr. Ägidius Horvatits Rechtsanwalts GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei P***** B*****, vertreten durch Mag. Ariane Jazosch, Mag. Thomas Moser, Mag. Seyfullah Cakir Rechtsanwälte in Traun, wegen (restlich) 63.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 2. November 2015, GZ 6 R 180/15f-34, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 28. Juli 2015, GZ 5 Cg 50/14v-30, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass der Revision werden das Urteil des Erstgerichts, soweit dieses nicht bereits, nämlich hinsichtlich des Zuspruchs von 55.730,82 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. April 2014 (= Punkt 1.) des Ersturteils), in Rechtskraft erwachsen ist, und das Urteil des Berufungsgerichts sowie das diesen vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage insoweit zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.262,13 EUR (darin 344,60 EUR USt und 13,85 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des vom rechtskräftigen Teil des Ersturteils umfassten Teil des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Kosten des als nichtig aufgehobenen Teils des Verfahrens erster Instanz sowie die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Der Kläger ist ein seit 1998 eingetragener, im Rahmen eines großen Unternehmens tätiger Sparverein. Der Beklagte war Betriebsratsvorsitzender dieses Unternehmens und beginnend mit der Vereinsgründung bis 31. März 2007 durchgehend ehrenamtlicher Vorsitzender (Obmann) des Klägers.

Mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 20. Juni 2013 wurde die ehemalige Kassierin des Klägers (unter anderem) im Zusammenhang mit Behebungen vom Vereinskonto, die sie im Zeitraum 2004 bis Sommer 2012 abredewidrig vorgenommen hatte, wegen des Verbrechens der Untreue zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Der Kläger begehrte vom Beklagten den Ersatz eines Teils des durch die Untreue entstandenen Schadens (zuletzt) in Höhe von 118.730,82 EUR sA. Der Beklagte habe gegenüber der Kassierin, mit der er in Lebensgemeinschaft gelebt habe, seine Überwachungs- und Kontrollpflichten gröblich vernachlässigt. Selbst nach Bekanntwerden von Malversationen habe er keine geeigneten Maßnahmen ergriffen.

Der Beklagte bestritt und beantragte die Klagsabweisung. Er habe weder an den Malversationen der Kassierin mitgewirkt, noch habe er eigene Überwachungs-
und Kontrollpflichten verletzt. Der Kläger sei gar nicht zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs legitimiert, ein solcher sei jedenfalls verjährt.Der Beklagte bestritt und beantragte die Klagsabweisung. Er habe weder an den Malversationen der Kassierin mitgewirkt, noch habe er eigene Überwachungs-, und Kontrollpflichten verletzt. Der Kläger sei gar nicht zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs legitimiert, ein solcher sei jedenfalls verjährt.

         Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 55.730,82 EUR statt, wies das Mehrbegehren von 63.000 EUR ab und eine - im Revisionsverfahren nicht mehr gegenständliche - Nebenforderung von 801,13 EUR (vorprozessuale Kosten) zurück. Nach § 24 VerG in der im hier relevanten Zeitraum geltenden Fassung sei bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs der Mitglieder eines Vereinsorgans die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit „zu berücksichtigen“. Dies sei, wie nunmehr in § 24 VerG idgF ausdrücklich angeordnet, dahingehend zu verstehen, dass Mitglieder eines Vereinsorgans dem Verein gegenüber bei Unentgeltlichkeit dieser Tätigkeit erst für grobe Fahrlässigkeit haften. Der Beklagte hafte dem Kläger daher nur für die Schäden, die ab seiner Kenntnis eines Betrugsversuchs der Kassierin entstanden seien, nicht aber für Schäden aus den davor getätigten Behebungen. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte entsprechende Maßnahmen setzen müssen und erst das Unterlassen solcher Maßnahmen sei als grob fahrlässig zu qualifizieren. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 55.730,82 EUR statt, wies das Mehrbegehren von 63.000 EUR ab und eine - im Revisionsverfahren nicht mehr gegenständliche - Nebenforderung von 801,13 EUR (vorprozessuale Kosten) zurück. Nach Paragraph 24, VerG in der im hier relevanten Zeitraum geltenden Fassung sei bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs der Mitglieder eines Vereinsorgans die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit „zu berücksichtigen“. Dies sei, wie nunmehr in Paragraph 24, VerG idgF ausdrücklich angeordnet, dahingehend zu verstehen, dass Mitglieder eines Vereinsorgans dem Verein gegenüber bei Unentgeltlichkeit dieser Tätigkeit erst für grobe Fahrlässigkeit haften. Der Beklagte hafte dem Kläger daher nur für die Schäden, die ab seiner Kenntnis eines Betrugsversuchs der Kassierin entstanden seien, nicht aber für Schäden aus den davor getätigten Behebungen. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte entsprechende Maßnahmen setzen müssen und erst das Unterlassen solcher Maßnahmen sei als grob fahrlässig zu qualifizieren.

Das Urteil des Erstgerichts blieb im Umfang der teilweisen Klagsstattgebung unbekämpft und erwuchs insoweit in Rechtskraft. Der Berufung des Klägers gegen den klagsabweisenden Teil des Urteils gab das Berufungsgericht nicht Folge. Der Beklagte genieße das vom Erstgericht zutreffend dargestellte Haftungsprivileg des § 24 VerG. Für die Zeit vor dem Auftreten von Verdachtsmomenten gegen die Kassierin sei sein Verhalten nicht als grob fahrlässig anzusehen.Das Urteil des Erstgerichts blieb im Umfang der teilweisen Klagsstattgebung unbekämpft und erwuchs insoweit in Rechtskraft. Der Berufung des Klägers gegen den klagsabweisenden Teil des Urteils gab das Berufungsgericht nicht Folge. Der Beklagte genieße das vom Erstgericht zutreffend dargestellte Haftungsprivileg des Paragraph 24, VerG. Für die Zeit vor dem Auftreten von Verdachtsmomenten gegen die Kassierin sei sein Verhalten nicht als grob fahrlässig anzusehen.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, diese im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Der Beklagte beantragte in der ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision des Klägers zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil aus Anlass dieses Rechtsmittels von Amts wegen eine Nichtigkeit wahrzunehmen ist und dieser Frage immer erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zukommt (RIS-Justiz RS0042743, RS0041896 [T7]). Gegenstand des Verfahrens ist eine Schadenersatzklage eines Vereins gegen ihren ehemaligen Obmann. Der sofortigen Geltendmachung eines solchen Schadenersatzanspruchs vor Gericht steht die sich aus § 8 VerG ergebende Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen.Die Revision ist zulässig, weil aus Anlass dieses Rechtsmittels von Amts wegen eine Nichtigkeit wahrzunehmen ist und dieser Frage immer erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zukommt (RIS-Justiz RS0042743, RS0041896 [T7]). Gegenstand des Verfahrens ist eine Schadenersatzklage eines Vereins gegen ihren ehemaligen Obmann. Der sofortigen Geltendmachung eines solchen Schadenersatzanspruchs vor Gericht steht die sich aus Paragraph 8, VerG ergebende Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen.

1. § 8 Abs 1 VerG normiert, dass die Statuten eines Vereins für die Austragung von Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis eine Schlichtungseinrichtung vorzusehen haben. Sofern es zu keiner früheren Beendigung des Schlichtungsverfahrens kommt, steht der ordentliche Rechtsweg sechs Monate ab Anrufung der Schlichtungseinrichtung offen.1. Paragraph 8, Absatz eins, VerG normiert, dass die Statuten eines Vereins für die Austragung von Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis eine Schlichtungseinrichtung vorzusehen haben. Sofern es zu keiner früheren Beendigung des Schlichtungsverfahrens kommt, steht der ordentliche Rechtsweg sechs Monate ab Anrufung der Schlichtungseinrichtung offen.

2. Die Nichteinhaltung des vereinsinternen Instanzenzugs bei Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis begründet nach nunmehr herrschender Rechtsprechung (vorläufig/befristet/temporär) Unzulässigkeit des Rechtswegs und ist daher vom Gericht auch ohne entsprechenden Einwand der Parteien von Amts wegen zu prüfen und aufzugreifen (RIS-Justiz RS0124983, RS0122426, RS0114603 [T3, T8]). Für die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs ist nach allgemeinen Grundsätzen in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der Klagesachverhalt (die Klagebehauptungen) maßgebend (RIS-Justiz RS0045584 [T1]; RS0045718 [T1]).

3. „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ iSd § 8 Abs 1 VerG sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs grundsätzlich alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder Vereinsmitgliedern untereinander, sofern diese mit dem Vereinsverhältnis im Zusammenhang stehen (RIS-Justiz RS0119982 [T15], RS0122425 [T6]). Zu prüfen ist daher, ob sich der Anspruch auf die Verletzung von Pflichten aus dem Vereinsverhältnis stützt, die Mitgliedschaft im Verein daher denknotwendige Voraussetzung für das Bestehen des Anspruchs ist, oder ob ein vom Vereinsverhältnis unabhängiger Anspruch geltend gemacht wird, der in gleicher Weise auch von einem Nichtmitglied erhoben werden könnte (RIS-Justiz RS0119982 [T20], RS0122425 [T11]). Dass die Mitgliedschaft während des Streits aufrecht ist, bildet keine Voraussetzung für das Schlichtungsverfahren (4 Ob 146/07k). Unter den Begriff „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ fallen daher insbesondere auch Streitigkeiten zwischen dem Verein und (ehemaligen) Vereinsmitgliedern, soweit sie sich aus deren Mitgliedschaft im oder deren Tätigkeit für den Verein herleiten (vgl 4 Ob 146/07k, 6 Ob 194/09m, 3 Ob 108/11w). Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten, der sich auf dessen angebliches Fehlverhalten in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender des Vereins stützt, ist ein solcher Rechtsstreit.3. „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ iSd Paragraph 8, Absatz eins, VerG sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs grundsätzlich alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder Vereinsmitgliedern untereinander, sofern diese mit dem Vereinsverhältnis im Zusammenhang stehen (RIS-Justiz RS0119982 [T15], RS0122425 [T6]). Zu prüfen ist daher, ob sich der Anspruch auf die Verletzung von Pflichten aus dem Vereinsverhältnis stützt, die Mitgliedschaft im Verein daher denknotwendige Voraussetzung für das Bestehen des Anspruchs ist, oder ob ein vom Vereinsverhältnis unabhängiger Anspruch geltend gemacht wird, der in gleicher Weise auch von einem Nichtmitglied erhoben werden könnte (RIS-Justiz RS0119982 [T20], RS0122425 [T11]). Dass die Mitgliedschaft während des Streits aufrecht ist, bildet keine Voraussetzung für das Schlichtungsverfahren (4 Ob 146/07k). Unter den Begriff „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ fallen daher insbesondere auch Streitigkeiten zwischen dem Verein und (ehemaligen) Vereinsmitgliedern, soweit sie sich aus deren Mitgliedschaft im oder deren Tätigkeit für den Verein herleiten vergleiche 4 Ob 146/07k, 6 Ob 194/09m, 3 Ob 108/11w). Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten, der sich auf dessen angebliches Fehlverhalten in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender des Vereins stützt, ist ein solcher Rechtsstreit.

4. Voraussetzung für die Anrufung der ordentlichen Gerichte ist hier daher die Ausschöpfung des in der Vereinssatzung vorgesehenen Instanzenzugs. Diese verpflichtende Anrufung der Streitschlichtungseinrichtung käme nur dann nicht zum Tragen, wenn nach den Statuten für eine bestimmte Rechtsstreitigkeit eine solche Schlichtungseinrichtung (noch) nicht besteht (RIS-Justiz RS0045138 [T8]). Nach dem mit „Schiedsgericht“ übertitelten § 14 der vorgelegten Statuten des Klägers entscheidet „in allen Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis, sowohl zwischen dem Vorstande und den einzelnen Mitgliedern als auch zwischen dem Vorstande und den einzelnen Mitgliedern untereinander“ das Schiedsgericht. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgeführt, dass eine Regelung in Vereinsstatuten, wonach das Vereinsschiedsgericht „für die Entscheidung über Streitfälle, die sich aus dem Vereinsverhältnis ergeben“ zuständig ist, nur in dem vom Gesetzgeber gedachten Sinn einer umfassenden Zuständigkeit verstanden werden könne, die für alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder Vereinsmitgliedern untereinander gilt, sofern diese mit dem Vereinsverhältnis im Zusammenhang stehen (6 Ob 280/08g mwN). Eine Einschränkung der Zuständigkeit der Streitschlichtungsstelle auf bestimmte Vereinsangelegenheiten ist nicht (mehr) zulässig. Unklare oder eine mehrfache Deutung zulassende Bestimmungen in Vereinsstatuten sind dahin auszulegen, dass sie den Erfordernissen des § 8 VerG entsprechen. Dies gilt nicht nur für Statuten, die nach dem Inkrafttreten des VerG 2002 neu gefasst wurden und mangelhaft formuliert sind, sondern auch für ältere Statuten, deren Mängel sich aus einer unterlassenen Anpassung an die neue Gesetzeslage ergeben, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - überhaupt eine Schlichtungseinrichtung vorsehen (6 Ob 194/09m). Die der Bezugnahme auf „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ nachfolgende Aufzählung in § 14 der Satzung des Klägers ist daher lediglich als demonstrativ zu verstehen (vgl 6 Ob 280/08g). Diese Bestimmung umfasst daher auch Streitigkeiten zwischen dem Verein einerseits und Vorstandsmitgliedern oder sonstigen Vereinsmitgliedern andererseits. Der Kläger brachte in der Klage in diesem Sinne selbst vor, dass „für die gemäß § 8 VerG primär vor einer Schlichtungseinrichtung auszutragenden Streitigkeiten“ in den Vereinsstatuten ein Schiedsgericht vorgesehen sei.4. Voraussetzung für die Anrufung der ordentlichen Gerichte ist hier daher die Ausschöpfung des in der Vereinssatzung vorgesehenen Instanzenzugs. Diese verpflichtende Anrufung der Streitschlichtungseinrichtung käme nur dann nicht zum Tragen, wenn nach den Statuten für eine bestimmte Rechtsstreitigkeit eine solche Schlichtungseinrichtung (noch) nicht besteht (RIS-Justiz RS0045138 [T8]). Nach dem mit „Schiedsgericht“ übertitelten Paragraph 14, der vorgelegten Statuten des Klägers entscheidet „in allen Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis, sowohl zwischen dem Vorstande und den einzelnen Mitgliedern als auch zwischen dem Vorstande und den einzelnen Mitgliedern untereinander“ das Schiedsgericht. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgeführt, dass eine Regelung in Vereinsstatuten, wonach das Vereinsschiedsgericht „für die Entscheidung über Streitfälle, die sich aus dem Vereinsverhältnis ergeben“ zuständig ist, nur in dem vom Gesetzgeber gedachten Sinn einer umfassenden Zuständigkeit verstanden werden könne, die für alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder Vereinsmitgliedern untereinander gilt, sofern diese mit dem Vereinsverhältnis im Zusammenhang stehen (6 Ob 280/08g mwN). Eine Einschränkung der Zuständigkeit der Streitschlichtungsstelle auf bestimmte Vereinsangelegenheiten ist nicht (mehr) zulässig. Unklare oder eine mehrfache Deutung zulassende Bestimmungen in Vereinsstatuten sind dahin auszulegen, dass sie den Erfordernissen des Paragraph 8, VerG entsprechen. Dies gilt nicht nur für Statuten, die nach dem Inkrafttreten des VerG 2002 neu gefasst wurden und mangelhaft formuliert sind, sondern auch für ältere Statuten, deren Mängel sich aus einer unterlassenen Anpassung an die neue Gesetzeslage ergeben, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - überhaupt eine Schlichtungseinrichtung vorsehen (6 Ob 194/09m). Die der Bezugnahme auf „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ nachfolgende Aufzählung in Paragraph 14, der Satzung des Klägers ist daher lediglich als demonstrativ zu verstehen vergleiche 6 Ob 280/08g). Diese Bestimmung umfasst daher auch Streitigkeiten zwischen dem Verein einerseits und Vorstandsmitgliedern oder sonstigen Vereinsmitgliedern andererseits. Der Kläger brachte in der Klage in diesem Sinne selbst vor, dass „für die gemäß Paragraph 8, VerG primär vor einer Schlichtungseinrichtung auszutragenden Streitigkeiten“ in den Vereinsstatuten ein Schiedsgericht vorgesehen sei.

5. Die Prüfung der Rechtswegzulässigkeit durch das Gericht erfolgt aufgrund der Angaben des Klägers in der Klage. Der Kläger hat daher konkrete Tatsachen zu behaupten, aus denen sich ergibt, dass der „Rechtsweg“ in dieser Streitsache bereits offen ist. Der Kläger brachte in der Klage in diesem Zusammenhang (nur) vor, dass die Vertragsteile, im Hinblick darauf, dass die Schiedsrichter aus dem Kreis der Vereinsmitglieder zu bestellen und durch die Schädigung alle Vereinsmitglieder befangen wären, eine Vereinbarung geschlossen hätten, wonach sogleich die ordentlichen Gerichte für die gegenständliche Streitsache zuständig seien. Sie hätten auf den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs verzichtet. Nach der Rechtsprechung kann zwar auf die Geltendmachung einer Schiedsgerichtsvereinbarung verzichtet werden; die Vereinbarung kann auch jederzeit ausdrücklich oder stillschweigend wieder aufgehoben werden (RIS-Justiz RS0045079). Allerdings begründet eine Schiedsgerichtsvereinbarung nach ständiger Rechtsprechung nicht die Unzulässigkeit des Rechtswegs, sondern die (heilbare) Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts (RIS-Justiz RS0039817; RS0039844). Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist hingegen nicht heilbar und sie unterliegt auch nicht der Disposition der Parteien. Insbesondere unterliegt es nicht der Parteidisposition, ob ein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird (vgl 3 Ob 108/11w). Das widerspräche dem mit § 8 Abs 1 VerG angestrebten Zweck der Gerichtsentlastung (vgl 4 Ob 146/07k).5. Die Prüfung der Rechtswegzulässigkeit durch das Gericht erfolgt aufgrund der Angaben des Klägers in der Klage. Der Kläger hat daher konkrete Tatsachen zu behaupten, aus denen sich ergibt, dass der „Rechtsweg“ in dieser Streitsache bereits offen ist. Der Kläger brachte in der Klage in diesem Zusammenhang (nur) vor, dass die Vertragsteile, im Hinblick darauf, dass die Schiedsrichter aus dem Kreis der Vereinsmitglieder zu bestellen und durch die Schädigung alle Vereinsmitglieder befangen wären, eine Vereinbarung geschlossen hätten, wonach sogleich die ordentlichen Gerichte für die gegenständliche Streitsache zuständig seien. Sie hätten auf den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs verzichtet. Nach der Rechtsprechung kann zwar auf die Geltendmachung einer Schiedsgerichtsvereinbarung verzichtet werden; die Vereinbarung kann auch jederzeit ausdrücklich oder stillschweigend wieder aufgehoben werden (RIS-Justiz RS0045079). Allerdings begründet eine Schiedsgerichtsvereinbarung nach ständiger Rechtsprechung nicht die Unzulässigkeit des Rechtswegs, sondern die (heilbare) Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts (RIS-Justiz RS0039817; RS0039844). Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist hingegen nicht heilbar und sie unterliegt auch nicht der Disposition der Parteien. Insbesondere unterliegt es nicht der Parteidisposition, ob ein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird vergleiche 3 Ob 108/11w). Das widerspräche dem mit Paragraph 8, Absatz eins, VerG angestrebten Zweck der Gerichtsentlastung vergleiche 4 Ob 146/07k).

6. In besonderen Ausnahmefällen sind die ordentlichen Gerichte auch ohne vorherige Ausschöpfung des vereinsinternen Instanzenzuges zur Entscheidung über die Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis wegen Unzumutbarkeit der Anrufung der vereinsinternen Instanz berufen, etwa wegen eklatanten Verstoßes gegen die - aufgrund der verstärkten Grundrechtsbindung bei der Satzung von Vereinsstatuten - anzuwendenden Grundsätze des fair trial des Art 6 EMRK. Diese Judikatur fand durch die Schaffung des § 8 Abs 2 VerG 2002 Eingang in das Gesetz, der nunmehr ausdrücklich regelt, dass die Statuten eines Vereins die Zusammensetzung und die Art der Bestellung der Mitglieder der Schlichtungseinrichtung unter Bedachtnahme auf deren Unbefangenheit zu regeln haben (8 Ob 78/06p). Die Anrufung der vereinsinternen Schlichtungseinrichtung war dem Kläger hier aber - beurteilt nach den Klagsbehauptungen - nicht unzumutbar. Die Vereinsstatuten sehen die Benennung jeweils eines Vereinsmitglieds durch jede „Streitpartei“ vor, die wiederum ein weiteres Vereinsmitglied zum Vorsitzenden zu wählen haben. Damit ist jedenfalls keine Verletzung der Äquidistanz der Schlichtungseinrichtung zu beiden Streitteilen gegeben, welche die Anrufung im Sinne der dargestellten Rechtsprechung als nicht erforderlich erscheinen ließe. Die Tatsache, dass das Schiedsgericht des Vereins lediglich mit Mitgliedern zu beschicken ist, ist unbedenklich (6 Ob 280/08g). Auch die Behauptung des Klägers, die nach den Statuten aus dem Kreis der Vereinsmitglieder zu bestellenden Schiedsrichter wären infolge Schädigung eines jedes einzelnen Vereinsmitglieds befangen, ist nicht stichhältig und macht eine Anrufung dieser Schlichtungseinrichtung nicht unzumutbar. Diese Argumentation lauft vielmehr darauf hinaus, dass diese Bestimmungen lediglich für Streitigkeiten von Vereinsmitgliedern untereinander, nicht aber für Streitfälle, an denen der Verein selbst beteiligt sei, gelten könnten (7 Ob 139/07b mwN). Aus § 8 Abs 1 VerG ist im Übrigen auch nicht ableitbar, dass die Anrufung der Schlichtungseinrichtung nur insofern zwingend sein solle, als mit einer vereinsinternen Streitschlichtung zu rechnen sei.6. In besonderen Ausnahmefällen sind die ordentlichen Gerichte auch ohne vorherige Ausschöpfung des vereinsinternen Instanzenzuges zur Entscheidung über die Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis wegen Unzumutbarkeit der Anrufung der vereinsinternen Instanz berufen, etwa wegen eklatanten Verstoßes gegen die - aufgrund der verstärkten Grundrechtsbindung bei der Satzung von Vereinsstatuten - anzuwendenden Grundsätze des fair trial des Artikel 6, EMRK. Diese Judikatur fand durch die Schaffung des Paragraph 8, Absatz 2, VerG 2002 Eingang in das Gesetz, der nunmehr ausdrücklich regelt, dass die Statuten eines Vereins die Zusammensetzung und die Art der Bestellung der Mitglieder der Schlichtungseinrichtung unter Bedachtnahme auf deren Unbefangenheit zu regeln haben (8 Ob 78/06p). Die Anrufung der vereinsinternen Schlichtungseinrichtung war dem Kläger hier aber - beurteilt nach den Klagsbehauptungen - nicht unzumutbar. Die Vereinsstatuten sehen die Benennung jeweils eines Vereinsmitglieds durch jede „Streitpartei“ vor, die wiederum ein weiteres Vereinsmitglied zum Vorsitzenden zu wählen haben. Damit ist jedenfalls keine Verletzung der Äquidistanz der Schlichtungseinrichtung zu beiden Streitteilen gegeben, welche die Anrufung im Sinne der dargestellten Rechtsprechung als nicht erforderlich erscheinen ließe. Die Tatsache, dass das Schiedsgericht des Vereins lediglich mit Mitgliedern zu beschicken ist, ist unbedenklich (6 Ob 280/08g). Auch die Behauptung des Klägers, die nach den Statuten aus dem Kreis der Vereinsmitglieder zu bestellenden Schiedsrichter wären infolge Schädigung eines jedes einzelnen Vereinsmitglieds befangen, ist nicht stichhältig und macht eine Anrufung dieser Schlichtungseinrichtung nicht unzumutbar. Diese Argumentation lauft vielmehr darauf hinaus, dass diese Bestimmungen lediglich für Streitigkeiten von Vereinsmitgliedern untereinander, nicht aber für Streitfälle, an denen der Verein selbst beteiligt sei, gelten könnten (7 Ob 139/07b mwN). Aus Paragraph 8, Absatz eins, VerG ist im Übrigen auch nicht ableitbar, dass die Anrufung der Schlichtungseinrichtung nur insofern zwingend sein solle, als mit einer vereinsinternen Streitschlichtung zu rechnen sei.

7. Die Nichteinhaltung des vereinsinternen Instanzenzugs hat hier daher die Unzulässigkeit des Rechtswegs zur Folge. Diese war auch ohne entsprechenden Einwand der Parteien von Amts wegen zu prüfen und aufzugreifen.

8. Die Kostenentscheidung für das Verfahren in erster Instanz gründet sich auf die §§ 43 Abs 1 und 51 Abs 2 ZPO, jene für das Rechtsmittelverfahren allein auf § 51 Abs 2 ZPO. Der Beklagte hat sich ohne Hinweis auf den vorliegenden Nichtigkeitsgrund in das Verfahren eingelassen. Die Voraussetzungen für die Belastung nur des Klägers mit den gesamten Kosten für den davon betroffenen Verfahrensteil liegen daher nicht vor. Die Barauslagen sind von der Aufhebung umfasst (5 Ob 50/13h mwN).8. Die Kostenentscheidung für das Verfahren in erster Instanz gründet sich auf die Paragraphen 43, Absatz eins und 51 Absatz 2, ZPO, jene für das Rechtsmittelverfahren allein auf Paragraph 51, Absatz 2, ZPO. Der Beklagte hat sich ohne Hinweis auf den vorliegenden Nichtigkeitsgrund in das Verfahren eingelassen. Die Voraussetzungen für die Belastung nur des Klägers mit den gesamten Kosten für den davon betroffenen Verfahrensteil liegen daher nicht vor. Die Barauslagen sind von der Aufhebung umfasst (5 Ob 50/13h mwN).

Ist - wie hier infolge Teilrechtskraft - nur ein Teil des Verfahrens als nichtig aufzuheben, erfolgt grundsätzlich eine aliquote Kostenaufhebung (Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 174 mwN). Der Wertanteil des nichtigen Verfahrensteils (63.000 EUR) beträgt im Verhältnis zum ursprünglichen Klagebegehren (183.101,40 EUR) rund 34 % und im Verhältnis zu dem in der Folge eingeschränkten Klagebegehren (118.730,82 EUR) rund 53 %, sodass im ersten Verfahrensabschnitt hinsichtlich der restlichen 66 % und im zweiten Verfahrensabschnitt hinsichtlich der restlichen 47 % eine erfolgsabhängige Kostenentscheidung zu treffen ist. Die aliquote Kürzung der von den vom Erstgericht in seiner Kostenentscheidung ermittelten, von den Parteien im Rechtsmittelverfahren nicht beanstandeten Ersatzansprüche ergibt den im Spruch ausgewiesenen Kostenzuspruch.