Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Mag. Ziegelbauer, sowie durch die fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Helwig Aubauer und Mag. Regina Bauer-Albrecht als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. K***** S*****, vertreten durch Dr. Peter Döller, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei U*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 141.083,66 EUR brutto zuzüglich 720,78 EUR netto sA, über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: 37.503,63 EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Juni 2012, GZ 7 Ra 52/11k-42, mit dem über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 23. November 2010, GZ 23 Cga 139/08s-37, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Aus Anlass des Rekurses wird der Beschluss des Berufungsgerichts in Ansehung der Aufhebung des Urteils des Erstgerichts im Umfang der Abweisung eines Klagebegehrens von 30.577,53 EUR brutto und 720 EUR netto samt 11,70 % Zinsen aus 720,76 EUR netto seit 1. 6. 2008, aus 12.028,48 EUR brutto seit 1. 7. 2008, aus 11.613,03 EUR brutto seit 1. 7. 2008 und aus 6.934,66 EUR brutto seit 1. 8. 2008, als nichtig ersatzlos aufgehoben.

2. Im Übrigen wird dem Rekurs teilweise Folge gegeben.

2.1 In Ansehung der Aufhebung des Urteils des Erstgerichts im Umfang der Abweisung eines Klagebegehrens in Höhe von 37.503,63 EUR brutto samt 11,70 % Zinsen aus 6.297,85 EUR brutto seit 1. 9. 2008, aus 6.297,85 EUR brutto seit 1. 10. 2008, aus 6.297,85 EUR brutto seit 1. 12. 2008, aus 6.297,85 EUR brutto seit 1. 1. 2009 und aus 6.014,42 EUR brutto seit 1. 12. 2008 (Kündigungsentschädigung) wird der angefochtene Beschluss als nichtig aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei in diesem Umfang aufgetragen.

Die auf diesen Teil des Verfahrens entfallenden Kosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

2.2 In Ansehung der Aufhebung des Urteils des Erstgerichts im Umfang der Abweisung eines Klagebegehrens in Höhe von 73.002,50 EUR brutto samt 11,70 % Zinsen aus 21.900,75 EUR brutto seit 1. 7. 2008, aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 10. 2008, aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 11. 2008, aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 12. 2008, aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 1. 2009, aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 2. 2009, aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 3. 2009 und aus 7.300,25 EUR brutto seit 2. 4. 2009 (Abfertigung) wird der Rekurs zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 720,66 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin 120,11 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger, einer der Gründer der Beklagten, war seit 10. 12. 1979 angestellter Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beklagten.

Am 25. 5. 2008 fand eine ordentliche Generalversammlung der Gesellschafter der Beklagten statt. Infolge eines sich für 2007 abzeichnenden negativen Umsatzergebnisses stellte der Vorsitzende den Antrag an die Generalversammlung, den Kläger und einen weiteren Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung abzuberufen und die Arbeitsverträge zum ehestmöglichen Termin zu lösen. Der Kläger stimmte diesem Antrag zu. Der nächstmögliche Kündigungstermin war der 30. 6. 2008 und der Kläger betrachtete sich zu diesem Termin als gekündigt. Die in der Generalversammlung beschlossene Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 30. 6. 2008 wurde diesem mit Schreiben vom 30. 5. 2008, zugegangen am 2. 6. 2008, bestätigt.

In der Generalversammlung wurde dem Kläger, der weiterhin Gesellschafter der Beklagten war, ein Werk- oder Konsulentenvertrag in Aussicht gestellt. Im Hinblick darauf arbeitete der Kläger in seiner Eigenschaft als Gesellschafter auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 30. 6. 2008 weiterhin für die Beklagte. Am 30. 7. 2008 sprach der neue Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Kläger die fristlose Entlassung aus.

Der Kläger begehrt neben Ansprüchen auf Zahlung restlicher Gehälter samt Sonderzahlungen und einer Urlaubsersatzleistung in Höhe von 30.577,53 EUR brutto zuzüglich 720,78 EUR netto sA die Zahlung einer Kündigungsentschädigung einschließlich einer erkennbar dazu gehörigen Sonderzahlung (Weihnachtsremuneration) in Höhe von 37.503,63 EUR brutto sA sowie einer Abfertigung in Höhe von 73.002,50 EUR brutto sA. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, dass sein Arbeitsverhältnis fristwidrig zum 30. 6. 2008 gekündigt worden sei. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, am 30. 5. 2008, habe das Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zum Quartal gelöst werden können. Die am 30. 7. 2008 bereits nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochene Entlassung habe keine Wirkung entfaltet.

Die Beklagte wandte gegen das Klagebegehren im Weg der Aufrechnung Gegenforderungen in einer Höhe von 52.773,63 EUR aus dem Titel von zu viel bezahlten Entgelten, sowie weitere Gegenforderungen in Höhe von 77.683,89 EUR und 20.866,04 EUR ein. Inhaltlich hielt sie dem Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung erkennbar entgegen, dass der Kläger am 30. 7. 2008 berechtigt entlassen worden sei. Dessen ungeachtet wäre die mit Schreiben vom 30. 5. 2008 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls zum 31. 7. 2008 zulässig gewesen. Dies folge aus § 5 des Geschäftsführervertrags des Klägers, der die Beklagte berechtige, diesen Vertrag außerordentlich unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Kalendermonats zu kündigen. Davon abweichend brachte die Beklagte allerdings im Lauf des Verfahrens vor, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien „einvernehmlich gelöst wurde zum 30. 6. 2008 unter Einhaltung der Bestimmung des § 5 des Dienstvertrages, nämlich der einmonatigen Kündigungsfrist“ (ON 22). Die Beklagte wandte überdies den Verfall der für die Monate Oktober bis Dezember 2008 geltend gemachten Kündigungsentschädigung samt dazugehöriger Sonderzahlung ein. Die Abfertigung gebühre dem Kläger infolge der berechtigten Entlassung nicht. Darüber hinaus habe der Kläger auf diesen Anspruch ausdrücklich verzichtet.Die Beklagte wandte gegen das Klagebegehren im Weg der Aufrechnung Gegenforderungen in einer Höhe von 52.773,63 EUR aus dem Titel von zu viel bezahlten Entgelten, sowie weitere Gegenforderungen in Höhe von 77.683,89 EUR und 20.866,04 EUR ein. Inhaltlich hielt sie dem Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung erkennbar entgegen, dass der Kläger am 30. 7. 2008 berechtigt entlassen worden sei. Dessen ungeachtet wäre die mit Schreiben vom 30. 5. 2008 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls zum 31. 7. 2008 zulässig gewesen. Dies folge aus Paragraph 5, des Geschäftsführervertrags des Klägers, der die Beklagte berechtige, diesen Vertrag außerordentlich unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Kalendermonats zu kündigen. Davon abweichend brachte die Beklagte allerdings im Lauf des Verfahrens vor, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien „einvernehmlich gelöst wurde zum 30. 6. 2008 unter Einhaltung der Bestimmung des Paragraph 5, des Dienstvertrages, nämlich der einmonatigen Kündigungsfrist“ (ON 22). Die Beklagte wandte überdies den Verfall der für die Monate Oktober bis Dezember 2008 geltend gemachten Kündigungsentschädigung samt dazugehöriger Sonderzahlung ein. Die Abfertigung gebühre dem Kläger infolge der berechtigten Entlassung nicht. Darüber hinaus habe der Kläger auf diesen Anspruch ausdrücklich verzichtet.

Das Erstgericht sprach aus, dass das Klagebegehren in Höhe von 30.577,53 EUR brutto und 720,78 EUR netto zu Recht besteht (Punkt 1 des Spruchs). Es sprach weiters aus, dass die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe dieser berechtigten Ansprüche des Klägers zu Recht bestehe (Punkt 2 des Spruchs). Mit Punkt 3 des Spruchs wies es das gesamte Klagebegehren ab. Der Kläger habe in der Generalversammlung vom 26. 5. 2008 seiner Abberufung als Geschäftsführer und seiner Kündigung zum frühestmöglichen Termin - dies sei der 30. 6. 2008 gewesen - zugestimmt. Daher habe das Arbeitsverhältnis der Streitteile einvernehmlich am 30. 6. 2008 geendet. Das von der Beklagten gesandte Kündigungsschreiben sei ebenso irrelevant wie die am 30. 7. 2008 ausgesprochene Entlassung des Klägers. Ausgehend davon stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht zu. Auch die begehrte Abfertigung gebühre dem Kläger nicht, weil er auf diesen Anspruch ernsthaft und nicht nur zum Schein verzichtet habe. Der Verzicht sei wirksam, weil der Kläger als Mitgesellschafter und selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Beklagten kein abhängiger Arbeitnehmer gewesen sei, sodass der Verzicht auch nicht unter wirtschaftlichem Druck erfolgt sei. Hingegen habe der Kläger bis zum 30. 7. 2008 in der Erwartung, es werde ein Werk- oder Konsulentenvertrag mit ihm abgeschlossen, in seiner Eigenschaft als Gesellschafter Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht, sodass er auch Anspruch auf angemessenes Entgelt für diese Leistungen habe. Ihm gebühre daher das restliche Gehalt für Mai 2008, das Gehalt für Juni 2008 samt Sonderzahlungen, das Gehalt für Juli 2008 sowie die begehrte Urlaubsersatzleistung. Allerdings seien auch Gegenforderungen der Beklagten bis zur Höhe dieser Ansprüche berechtigt, sodass das Klagebegehren auch in diesem Umfang abzuweisen sei.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen dieses Urteil erhobenen Berufung teilweise Folge.

Im bereits dargestellten Umfang der im Berufungsverfahren nicht angefochtenen Feststellung der Forderungen des Klägers sowie der Feststellung des Zurechtbestehens der geltend gemachten Gegenforderungen bis zur Höhe dieser Forderungen, bestätigte es das Urteil des Erstgerichts als Teilurteil. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.

Mit dem nunmehr allein angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht hingegen „hinsichtlich des Spruchpunktes 3“ sowie der Kostenentscheidung das Urteil des Erstgerichts auf und trug diesem eine neuerliche Entscheidung auf. Rechtlich führte das Berufungsgericht lediglich zu den im Rekursverfahren nicht zu behandelnden Gegenforderungen sowie zum geltend gemachten Abfertigungsanspruch des Klägers aus und legte insbesondere dar, warum dieser aus im Einzelnen dargestellten Gründen noch nicht abschließend beurteilt werden könne.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei, weil Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Verzichts eines angestellten Gesellschafter-Geschäftsführers auf unabdingbare Ansprüche fehle und diese Frage über den Einzelfall hinaus Bedeutung habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der als Rekurs zu behandelnde „Revisionsrekurs“ des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Klagebegehren im Umfang von weiteren 37.503,63 EUR brutto als zu Recht bestehend zu erkennen sowie (infolge der Gegenforderungen) die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Hilfsweise beantragt der Kläger die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als nichtig.

Die Beklagte beantragt die Zurück-, hilfsweise die Abweisung des Rekurses.

Der Rekurs ist teilweise zulässig, soweit der Kläger eine Teilnichtigkeit des angefochtenen Aufhebungsbeschlusses aufzeigt, weil der Wahrnehmung einer Nichtigkeit immer erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zukommt (RIS-Justiz RS0041896; RS0042743). Er ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch teilweise berechtigt.

1. Vorweg ist auszuführen, dass der Rekurswerber den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts - ungeachtet des Umstands, dass er lediglich die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts betreffend den Anspruch auf Kündigungsentschädigung bekämpft - zur Gänze anficht. Daher ist zunächst aus Anlass des Rekurses eine Teilnichtigkeit des angefochtenen Beschlusses aufzugreifen.

Das Erstgericht hat mit dem schon genannten Punkt 3 seines Urteilsspruchs das Klagebegehren zur Gänze, wenn auch aus unterschiedlichen Gründen abgewiesen. Einerseits hat es die im Rekursverfahren noch gegenständlichen Ansprüche des Klägers auf Zuerkennung einer Kündigungsentschädigung und einer Abfertigung abgewiesen. Andererseits hat es aber auch die von ihm als zu Recht bestehend festgestellten Ansprüche des Klägers auf restliche Gehälter samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung in Höhe von 30.577,53 EUR brutto zuzüglich 720,78 EUR netto samt Zinsen infolge des Bestehens von Gegenforderungen der Beklagten bis zur Höhe dieser Ansprüche abgewiesen. Im Umfang der Feststellung der Klageforderung (Spruchpunkt 1 des erstgerichtlichen Urteils) wurde das Urteil des Erstgerichts nicht bekämpft. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Erstgerichts im Umfang der Feststellung des Zurechtbestehens von Gegenforderungen bis zur Höhe dieser berechtigten Klageforderungen mit Teilurteil bestätigt. Dieses Teilurteil erwuchs mangels Anfechtung in Rechtskraft.

Das Berufungsgericht hat ungeachtet seines Teilurteils mit dem angefochtenen Beschluss das Urteil des Erstgerichts „hinsichtlich des Spruchpunkts 3“, daher im Umfang der gesamten Abweisung des Klagebegehrens aufgehoben. In diesem Umfang steht der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts mit seinem Teilurteil im Widerspruch, wofür auch jegliche Begründung fehlt, sodass der angefochtene Beschluss insofern aus Anlass des zulässigen Rekurses ersatzlos als nichtig zu beheben war.

2. Die vom Aufhebungsbeschluss erfassten und im Rekursverfahren noch zu behandelnden Ansprüche des Klägers auf Abfertigung und Kündigungsentschädigung sind dem Grund und der Höhe nach ebenfalls trennbar und unterschiedlich zu beurteilen. Dazu ist auszuführen:

2.1 Zum Anspruch auf Kündigungsentschädigung:

Der in diesem Zusammenhang vom Rekurswerber geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung entweder gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie nicht überprüfbar ist (RIS-Justiz RS0007484). Dies ist hier der Fall:Der in diesem Zusammenhang vom Rekurswerber geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung entweder gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie nicht überprüfbar ist (RIS-Justiz RS0007484). Dies ist hier der Fall:

Das Erstgericht ist in seiner rechtlichen Beurteilung davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Streitteile einvernehmlich aufgelöst wurde und hat den Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung - ohne nähere Begründung - abgewiesen. Der Kläger hat in seiner Berufung gegen dieses Urteil die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und den damit zusammenhängenden Anspruch auf Kündigungsentschädigung ausdrücklich thematisiert und in diesem Zusammenhang sowohl eine Mängel- und Beweisrüge, als auch eine Rechtsrüge ausgeführt. Er hat zusammengefasst geltend gemacht, dass von einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden könne, sondern dieses vielmehr durch fristwidrige Arbeitgeberkündigung geendet habe.

Das Berufungsgericht hat nun zwar die in diesem Zusammenhang behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens verneint und ist auch der Beweisrüge des Klägers nicht gefolgt. Es hat sich jedoch mit den Ausführungen der Rechtsrüge in der Berufung des Klägers, mit denen er sich gegen die Annahme einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Erstgericht wendet, nicht auseinandergesetzt. Von der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hängt hier jedoch die Beurteilung des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung ab. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, wonach der Kläger nur hinsichtlich der begehrten Abfertigung im Sinn des Aufhebungsbegehrens durchgedrungen sei, „während ihr im Übrigen ein Erfolg zu versagen war“, stehen zu dem von ihm gefassten Aufhebungsbeschluss, der die gesamte Abweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht umfasst, in Widerspruch. Weder hat das Berufungsgericht dargelegt, aus welchen Gründen es den Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung als unberechtigt ansähe, noch hat es gemäß § 496 Abs 1 ZPO die Gründe dargelegt, aus welchen es eine Ergänzung des Verfahrens über diesen Anspruch für erforderlich hielte. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist daher in diesem Umfang für den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar.Das Berufungsgericht hat nun zwar die in diesem Zusammenhang behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens verneint und ist auch der Beweisrüge des Klägers nicht gefolgt. Es hat sich jedoch mit den Ausführungen der Rechtsrüge in der Berufung des Klägers, mit denen er sich gegen die Annahme einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Erstgericht wendet, nicht auseinandergesetzt. Von der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hängt hier jedoch die Beurteilung des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung ab. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, wonach der Kläger nur hinsichtlich der begehrten Abfertigung im Sinn des Aufhebungsbegehrens durchgedrungen sei, „während ihr im Übrigen ein Erfolg zu versagen war“, stehen zu dem von ihm gefassten Aufhebungsbeschluss, der die gesamte Abweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht umfasst, in Widerspruch. Weder hat das Berufungsgericht dargelegt, aus welchen Gründen es den Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung als unberechtigt ansähe, noch hat es gemäß Paragraph 496, Absatz eins, ZPO die Gründe dargelegt, aus welchen es eine Ergänzung des Verfahrens über diesen Anspruch für erforderlich hielte. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist daher in diesem Umfang für den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar.

Soweit das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss daher die Entscheidung des Erstgerichts über den Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung aufgehoben hat, war dem Rekurs Folge zu geben und der angefochtene Beschluss als nichtig aufzuheben. Das Berufungsgericht wird darüber eine neuerliche Entscheidung unter Bedachtnahme auch auf die in der Berufung erstattete Rechtsrüge (und allenfalls unter Beachtung der noch verfahrensgegenständlichen Gegenforderungen der Beklagten) zu treffen haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO. Da hinsichtlich des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung nur die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet insoweit § 51 ZPO keine Anwendung (1 Ob 144/02m mwH; RIS-Justiz RS0123067; RS0035870).Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO. Da hinsichtlich des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung nur die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet insoweit Paragraph 51, ZPO keine Anwendung (1 Ob 144/02m mwH; RIS-Justiz RS0123067; RS0035870).

2.2 Zum Anspruch auf Abfertigung:

Die vom Berufungsgericht in Bezug auf diesen Anspruch als erheblich bezeichnete Rechtsfrage greift der Rekurswerber ausdrücklich nicht auf und wendet sich auch sonst in keiner Weise gegen die diesen Anspruch betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts. Auch die dargestellte Teilnichtigkeit der angefochtenen Entscheidung berührt nicht diesen gesondert zu beurteilenden Anspruch. Soweit sich der Rekurs daher gegen die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichts über den Abfertigungsanspruch des Klägers wendet, war er mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO trotz Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts gemäß § 519 Abs 2 ZPO zurückzuweisen (8 Ob 60/10x mwH).Die vom Berufungsgericht in Bezug auf diesen Anspruch als erheblich bezeichnete Rechtsfrage greift der Rekurswerber ausdrücklich nicht auf und wendet sich auch sonst in keiner Weise gegen die diesen Anspruch betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts. Auch die dargestellte Teilnichtigkeit der angefochtenen Entscheidung berührt nicht diesen gesondert zu beurteilenden Anspruch. Soweit sich der Rekurs daher gegen die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichts über den Abfertigungsanspruch des Klägers wendet, war er mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO trotz Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts gemäß Paragraph 519, Absatz 2, ZPO zurückzuweisen (8 Ob 60/10x mwH).

Die Entscheidung über die auf diesen Anspruchsteil entfallenden Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen (vgl RIS-Justiz RS0123222). Unter Berücksichtigung der bereits dargestellten Teilnichtigkeit der angefochtenen Entscheidung ist für die Kostenentscheidung im Rekursverfahren von einer Bemessungsgrundlage in Höhe von 110.506,13 EUR auszugehen. Weiters ist im Hinblick auf die erforderliche Aufhebung eines Teils des angefochtenen Beschlusses als nichtig für die Kostenentscheidung von einem Rechtsmittelerfolg des Klägers im Rekursverfahren von rund einem Drittel auszugehen, sodass er der Beklagten lediglich ein Drittel der Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen hat (vgl RIS-Justiz RS0035972 [T1]; Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 416).Die Entscheidung über die auf diesen Anspruchsteil entfallenden Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen vergleiche RIS-Justiz RS0123222). Unter Berücksichtigung der bereits dargestellten Teilnichtigkeit der angefochtenen Entscheidung ist für die Kostenentscheidung im Rekursverfahren von einer Bemessungsgrundlage in Höhe von 110.506,13 EUR auszugehen. Weiters ist im Hinblick auf die erforderliche Aufhebung eines Teils des angefochtenen Beschlusses als nichtig für die Kostenentscheidung von einem Rechtsmittelerfolg des Klägers im Rekursverfahren von rund einem Drittel auszugehen, sodass er der Beklagten lediglich ein Drittel der Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen hat vergleiche RIS-Justiz RS0035972 [T1]; Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 416).