Der Rekurs ist zulässig, er ist auch berechtigt.
Für den Eintritt des Versicherungsfalls in der Rechtsschutzversicherung bedarf es nach ständiger Rechtsprechung eines gesetz- oder vertragswidrigen Verhaltens eines Beteiligten, das als solches nicht sofort und ohne weiteres nach außen zu dringen braucht. Ein Verstoß ist ein tatsächlicher, objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder auch unverschuldet nicht bewusst war. Es soll sich um einen möglichst eindeutig bestimmbaren Vorgang handeln, der in seiner Konflikt auslösenden Bedeutung für alle Beteiligten, wenn auch erst nachträglich, erkennbar ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beteiligten vom Verstoß Kenntnis erlangten, noch darauf, wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (7 Ob 236/08v; RIS-Justiz RS0114001). Danach hat sich der Versicherungsfall - nach den Behauptungen des Klägers - durch das tatsachenwidrige Ausfüllen des Versicherungsantrags auf Eigeninitiative der Nebenintervenientin ereignet. Dieser Vorfall passierte unstrittig während des aufrechten Rechtsschutzversicherungsvertrags und wäre grundsätzlich gedeckt. Die Schadensmeldung an die Beklagte hingegen erfolgte fast 5 Jahre nach Vertragsende, sohin außerhalb der in Artikel 7.2.5 ARB 1988 normierten einjährigen Frist.
Mit einem Risikoausschluss begrenzt der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ohne dass es dabei auf ein schuldhaftes, pflichtwidriges Verhalten des Versicherungsnehmers ankäme (RIS-Justiz RS0080068, RS0080166). Artikel 7.2.5 ARB 1988 regelt in diesem Sinn einen Risikoausschluss. Versicherungsfälle, die dem Versicherer später als ein Jahr nach Beendigung des Versicherungsvertrags gemeldet werden, sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (Prölls/Martin, VVG27, § 4 ARB 75 Rn 56, BGH in NJW 1992, 2233; zu Ausschlussfristen nach den AUVB: RIS-Justiz RS0116097). Der Zweck von Ausschlussfristen in Versicherungsbedingungen liegt in der Herstellung von möglichst rascher Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, also darin den (verspätet in Anspruch genommenen) Versicherer vor Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs zu schützen (vgl RIS-Justiz RS0082216) und eine alsbaldige Klärung der Ansprüche herbeizuführen. Es soll damit eine Ab- und Ausgrenzung schwer aufklärbarer und unübersehbarer (Spät-)Schäden bewirkt werden (7 Ob 250/01t).Mit einem Risikoausschluss begrenzt der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ohne dass es dabei auf ein schuldhaftes, pflichtwidriges Verhalten des Versicherungsnehmers ankäme (RIS-Justiz RS0080068, RS0080166). Artikel 7.2.5 ARB 1988 regelt in diesem Sinn einen Risikoausschluss. Versicherungsfälle, die dem Versicherer später als ein Jahr nach Beendigung des Versicherungsvertrags gemeldet werden, sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (Prölls/Martin, VVG27, Paragraph 4, ARB 75 Rn 56, BGH in NJW 1992, 2233; zu Ausschlussfristen nach den AUVB: RIS-Justiz RS0116097). Der Zweck von Ausschlussfristen in Versicherungsbedingungen liegt in der Herstellung von möglichst rascher Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, also darin den (verspätet in Anspruch genommenen) Versicherer vor Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs zu schützen vergleiche RIS-Justiz RS0082216) und eine alsbaldige Klärung der Ansprüche herbeizuführen. Es soll damit eine Ab- und Ausgrenzung schwer aufklärbarer und unübersehbarer (Spät-)Schäden bewirkt werden (7 Ob 250/01t).
Im deutschen Rechtsbereich wird die Ansicht vertreten, dass es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, wann der Versicherungsnehmer Kenntnis vom Versicherungsfall erlangt hat. Unkenntnis beruht in aller Regel auf Fahrlässigkeit (BGH, NJW 1992, 2233; Prölls/Martin aaO; Harbauer, Rechtsschutzversicherung7, § 4 ARB 1975 Rn 217). Nur in dem Fall, in dem - wie hier - der Versicherungsnehmer die Ausschlussfrist nur deshalb versäumt hat, weil ihm der Versicherungsfall erst nach Ablauf der Frist bekannt werden konnte, sei nach Treu und Glauben ein Entschuldungsbeweis zu Gunsten des Versicherungsnehmers geboten. Bei verspäteter Meldung des Versicherungsfalls hat der Versicherungsnehmer Anspruch auf Rechtsschutz, wenn er ohne Verschulden erst nach Ablauf der Frist vom Versicherungsfall Kenntnis erlangt und diesen dem Versicherer unverzüglich (§ 121 BGB) anzeigt (BGH, NJW 1992, 2233; Prölls/Martin aaO; Harbauer aaO).Im deutschen Rechtsbereich wird die Ansicht vertreten, dass es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, wann der Versicherungsnehmer Kenntnis vom Versicherungsfall erlangt hat. Unkenntnis beruht in aller Regel auf Fahrlässigkeit (BGH, NJW 1992, 2233; Prölls/Martin aaO; Harbauer, Rechtsschutzversicherung7, Paragraph 4, ARB 1975 Rn 217). Nur in dem Fall, in dem - wie hier - der Versicherungsnehmer die Ausschlussfrist nur deshalb versäumt hat, weil ihm der Versicherungsfall erst nach Ablauf der Frist bekannt werden konnte, sei nach Treu und Glauben ein Entschuldungsbeweis zu Gunsten des Versicherungsnehmers geboten. Bei verspäteter Meldung des Versicherungsfalls hat der Versicherungsnehmer Anspruch auf Rechtsschutz, wenn er ohne Verschulden erst nach Ablauf der Frist vom Versicherungsfall Kenntnis erlangt und diesen dem Versicherer unverzüglich (Paragraph 121, BGB) anzeigt (BGH, NJW 1992, 2233; Prölls/Martin aaO; Harbauer aaO).
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bedeutet eine kürzere Ausschlussfrist in Allgemeinen Versicherungsbedingungen als die in § 12 VersVG normierte Verjährungsfrist keine Gesetzwidrigkeit. Der richtige Ansatz für die Kontrolle von Risikoabgrenzungen durch Ausschlussfristen sind nicht Verjährungsvorschriften, sondern die Inhalts-, Geltungs- und Transparenzkontrolle (RIS-Justiz RS0116097).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bedeutet eine kürzere Ausschlussfrist in Allgemeinen Versicherungsbedingungen als die in Paragraph 12, VersVG normierte Verjährungsfrist keine Gesetzwidrigkeit. Der richtige Ansatz für die Kontrolle von Risikoabgrenzungen durch Ausschlussfristen sind nicht Verjährungsvorschriften, sondern die Inhalts-, Geltungs- und Transparenzkontrolle (RIS-Justiz RS0116097).
Wird eine Ausschlussfrist versäumt, so erlischt der Entschädigungsanspruch (RIS-Justiz RS0082292). Dieser Rechtsverlust tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn die Geltendmachung des Rechts während der Laufzeit unverschuldet unterblieben ist (RIS-Justiz RS0034591). Die Berufung auf den Ablauf einer Ausschlussfrist kann aber gegen Treu und Glauben verstoßen, insbesondere dann, wenn der Versicherer ein Verhalten gesetzt hat, durch das der Versicherungsnehmer veranlasst wurde, seine Forderungen nicht fristgerecht geltend zu machen (7 Ob 147/09g; RIS-Justiz RS0016824; RS0082179 ua).
Nach der der Inhaltskontrolle vorangehenden (RIS-Justiz RS0037089) Geltungskontrolle nach § 864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Verstößt eine Vertragsbestimmung gegen diese Vorschrift, so gilt der Vertrag ohne sie. Als objektiv ungewöhnlich ist eine Klausel dann zu beurteilen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Einer solchen Vertragsbestimmung muss somit ein Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt innewohnen (7 Ob 250/07a; RIS-Justiz RS0014646). Dabei kann auch eine objektiv durchaus „gewöhnliche“, also übliche Bestimmung in Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die konkreten Umstände des Einzelfalls für den Versicherungsnehmer subjektiv „ungewöhnlich“ werden; so ist es anerkannt, dass § 864a ABGB zum Beispiel auch dann zur Anwendung kommt, wenn durch den Gang und den Inhalt der Verhandlungen mit dem Versicherer Erwartungen des Versicherungsnehmers erweckt wurden, die sodann durch den Inhalt der AVB enttäuscht wurden. Als Kontrollmaßstab ist insoweit auf die „berechtigten Deckungserwartungen“ des Versicherungsnehmers abzustellen (7 Ob 250/01t; Fenyves, Das Verhältnis von Auslegung, Geltungskontrolle und Inhaltskontrolle von AVB als methodisches und praktisches Problem in FS F. Bydlinski [2001], 129).Nach der der Inhaltskontrolle vorangehenden (RIS-Justiz RS0037089) Geltungskontrolle nach Paragraph 864 a, ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Verstößt eine Vertragsbestimmung gegen diese Vorschrift, so gilt der Vertrag ohne sie. Als objektiv ungewöhnlich ist eine Klausel dann zu beurteilen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Einer solchen Vertragsbestimmung muss somit ein Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt innewohnen (7 Ob 250/07a; RIS-Justiz RS0014646). Dabei kann auch eine objektiv durchaus „gewöhnliche“, also übliche Bestimmung in Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die konkreten Umstände des Einzelfalls für den Versicherungsnehmer subjektiv „ungewöhnlich“ werden; so ist es anerkannt, dass Paragraph 864 a, ABGB zum Beispiel auch dann zur Anwendung kommt, wenn durch den Gang und den Inhalt der Verhandlungen mit dem Versicherer Erwartungen des Versicherungsnehmers erweckt wurden, die sodann durch den Inhalt der AVB enttäuscht wurden. Als Kontrollmaßstab ist insoweit auf die „berechtigten Deckungserwartungen“ des Versicherungsnehmers abzustellen (7 Ob 250/01t; Fenyves, Das Verhältnis von Auslegung, Geltungskontrolle und Inhaltskontrolle von AVB als methodisches und praktisches Problem in FS F. Bydlinski [2001], 129).
Die Ausschlussfrist nach Artikel 7.2.5 ARB 1988 ist nicht objektiv ungewöhnlich. Sie ist zur Risikoabgrenzung - wie oben dargelegt - sowohl in Österreich als auch in Deutschland üblich. Die Bestimmung ist nicht im Text „versteckt“. Ein durchschnittlich sorgfältiger Leser kann schon im Hinblick auf die Überschriften zu Artikel 3 und 7 ARB 1988 diese in der Versicherungsbranche übliche Ausschlussfrist dort finden, wo sie zu vermuten ist.
In 7 Ob 250/01t hatte der Oberste Gerichtshof einen im Grundsätzlichen vergleichbaren Fall zu entscheiden. Dem Versicherungsnehmer wurde dort erst durch eine (spätere) Gutachtenserstattung bekannt, dass eine zu einer Teilinvalidität führende Schädigung nicht auf den zweiten, sondern bereits auf den ersten Vor(un)fall zurückzuführen war. Der Versicherungsnehmer erstattete innerhalb von sieben Tagen nach Kenntnis vom Gutachten die Unfallmeldung. Es wurde die Rechtsansicht vertreten, dass auf die Bestimmung des § 33 Abs 1 VersVG Bedacht zu nehmen ist, nach der der Versicherungsnehmer den Eintritt des Versicherungsfalls, nach dem er von ihm Kenntnis erlangt hat, unverzüglich dem Versicherer anzuzeigen hat. Diese Verhaltenspflicht des Versicherungsnehmers, die für alle Versicherungszweige gilt, stellt auf die Kenntnis vom Versicherungsfall ab, das heißt der Versicherungsnehmer muss positiv wissen, dass ein die Leistungspflicht des Versicherers möglicherweise auslösendes Ereignis eingetreten ist. Eine Bedingung, die eine Ausschlussfrist regelt und allein auf einen objektiven fristauslösenden Zeitpunkt abstellt, ist im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 33 Abs 1 VersVG als ungewöhnlich zu beurteilen, weil dadurch der Anspruch erlischt, auch wenn unverzüglich nach Kenntnis vom Versicherungsfall eine Schadensanzeige erstattet wurde.In 7 Ob 250/01t hatte der Oberste Gerichtshof einen im Grundsätzlichen vergleichbaren Fall zu entscheiden. Dem Versicherungsnehmer wurde dort erst durch eine (spätere) Gutachtenserstattung bekannt, dass eine zu einer Teilinvalidität führende Schädigung nicht auf den zweiten, sondern bereits auf den ersten Vor(un)fall zurückzuführen war. Der Versicherungsnehmer erstattete innerhalb von sieben Tagen nach Kenntnis vom Gutachten die Unfallmeldung. Es wurde die Rechtsansicht vertreten, dass auf die Bestimmung des Paragraph 33, Absatz eins, VersVG Bedacht zu nehmen ist, nach der der Versicherungsnehmer den Eintritt des Versicherungsfalls, nach dem er von ihm Kenntnis erlangt hat, unverzüglich dem Versicherer anzuzeigen hat. Diese Verhaltenspflicht des Versicherungsnehmers, die für alle Versicherungszweige gilt, stellt auf die Kenntnis vom Versicherungsfall ab, das heißt der Versicherungsnehmer muss positiv wissen, dass ein die Leistungspflicht des Versicherers möglicherweise auslösendes Ereignis eingetreten ist. Eine Bedingung, die eine Ausschlussfrist regelt und allein auf einen objektiven fristauslösenden Zeitpunkt abstellt, ist im Zusammenhang mit der Bestimmung des Paragraph 33, Absatz eins, VersVG als ungewöhnlich zu beurteilen, weil dadurch der Anspruch erlischt, auch wenn unverzüglich nach Kenntnis vom Versicherungsfall eine Schadensanzeige erstattet wurde.
Wendet man die oben dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Rechtsfall an, so ergibt sich Folgendes:
Nach den Feststellungen wurde dem Kläger der von ihm behauptete Versicherungsfall erst nach Ablauf der Ausschlussfrist des Artikel 7.2.5 ARB 1988 bekannt. Hätte der Versicherungsnehmer vor Ablauf der Ausschlussfrist keine wie immer gearteten Hinweise darauf gehabt, dass sich ein Versicherungsfall während der Vertragslaufzeit ereignet haben könnte, so wäre der nach Artikel 7.2.5 ARB 1988 eingetretene Anspruchsverlust auch im Fall der unverzüglichen Meldung nach § 33 Abs 1 VersVG als objektiv und im oben dargelegten Sinn subjektiv ungewöhnlich zu beurteilen. Die Vertragsbestimmung wäre daher insoweit, weil mit Nichtigkeit behaftet, unbeachtlich. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Der Kläger hatte von einem seiner Ansicht nach möglichen Versicherungsfall in dem Zeitpunkt Kenntnis, als der Unfallversicherer im Hinblick auf das Verschweigen von Tatsachen im Unfallversicherungsantrag seine Leistungsfreiheit geltend machte. Der Kläger musste davon spätestens im Zeitpunkt der Streitverkündung an die Nebenintervenientin wissen, dies war nach den Feststellungen der 25. 10. 2004. Die Schadensmeldung am 31. 1. 2008, also sogar noch rund acht Monate nach Zurückweisung der außerordentlichen Revision durch den Obersten Gerichtshof im Verfahren gegen den Unfallversicherer, ist daher keinesfalls unverzüglich im Sinn von § 33 Abs 1 VersVG.Nach den Feststellungen wurde dem Kläger der von ihm behauptete Versicherungsfall erst nach Ablauf der Ausschlussfrist des Artikel 7.2.5 ARB 1988 bekannt. Hätte der Versicherungsnehmer vor Ablauf der Ausschlussfrist keine wie immer gearteten Hinweise darauf gehabt, dass sich ein Versicherungsfall während der Vertragslaufzeit ereignet haben könnte, so wäre der nach Artikel 7.2.5 ARB 1988 eingetretene Anspruchsverlust auch im Fall der unverzüglichen Meldung nach Paragraph 33, Absatz eins, VersVG als objektiv und im oben dargelegten Sinn subjektiv ungewöhnlich zu beurteilen. Die Vertragsbestimmung wäre daher insoweit, weil mit Nichtigkeit behaftet, unbeachtlich. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Der Kläger hatte von einem seiner Ansicht nach möglichen Versicherungsfall in dem Zeitpunkt Kenntnis, als der Unfallversicherer im Hinblick auf das Verschweigen von Tatsachen im Unfallversicherungsantrag seine Leistungsfreiheit geltend machte. Der Kläger musste davon spätestens im Zeitpunkt der Streitverkündung an die Nebenintervenientin wissen, dies war nach den Feststellungen der 25. 10. 2004. Die Schadensmeldung am 31. 1. 2008, also sogar noch rund acht Monate nach Zurückweisung der außerordentlichen Revision durch den Obersten Gerichtshof im Verfahren gegen den Unfallversicherer, ist daher keinesfalls unverzüglich im Sinn von Paragraph 33, Absatz eins, VersVG.
Im Gegensatz zur Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist aber die Klausel im Sinn einer geltungserhaltenden Reduktion (hier liegt ein Individualprozess und keine Verbandsklage vor, bei der dies nicht zulässig wäre [RIS-Justiz RS0038205]) nur teilnichtig (RIS-Justiz RS0014676
). Grundsätzlich bestehen gegen eine Risikobegrenzung durch Vereinbarung einer Ausschlussfrist keine Bedenken. Sie ist weder ungewöhnlich noch im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend (vgl 7 Ob 250/07a). Aus dem oben dargelegten Zweck der Ausschlussfrist sind Ausschlussklauseln grundsätzlich sachlich gerechtfertigt und ermöglichen die darauf fußende Prämienkalkulation. Dies bedeutet, dass die Ausschlussklausel nicht zur Gänze nichtig ist, sondern nur mit folgendem reduzierten Inhalt gilt:Im Gegensatz zur Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist aber die Klausel im Sinn einer geltungserhaltenden Reduktion (hier liegt ein Individualprozess und keine Verbandsklage vor, bei der dies nicht zulässig wäre [RIS-Justiz RS0038205]) nur teilnichtig (RIS-Justiz 
RS0014676). Grundsätzlich bestehen gegen eine Risikobegrenzung durch Vereinbarung einer Ausschlussfrist keine Bedenken. Sie ist weder ungewöhnlich noch im Sinn des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB gröblich benachteiligend vergleiche 7 Ob 250/07a). Aus dem oben dargelegten Zweck der Ausschlussfrist sind Ausschlussklauseln grundsätzlich sachlich gerechtfertigt und ermöglichen die darauf fußende Prämienkalkulation. Dies bedeutet, dass die Ausschlussklausel nicht zur Gänze nichtig ist, sondern nur mit folgendem reduzierten Inhalt gilt:
Vom Versicherungsschutz sind Versicherungsfälle ausgeschlossen, die dem Versicherer später als ein Jahr nach Beendigung des Versicherungsvertrags für das betreffende Risiko gemeldet werden, wenn den Versicherungsnehmer an der verspäteten Meldung ein Verschulden trifft oder er unverschuldet erst nach Ablauf der Ausschlussfrist Kenntnis vom Versicherungsfall erlangt, es aber im Sinn des § 33 Abs 1 VersVG unterlässt, unverzüglich eine Schadensmeldung an den Versicherer zu erstatten.Vom Versicherungsschutz sind Versicherungsfälle ausgeschlossen, die dem Versicherer später als ein Jahr nach Beendigung des Versicherungsvertrags für das betreffende Risiko gemeldet werden, wenn den Versicherungsnehmer an der verspäteten Meldung ein Verschulden trifft oder er unverschuldet erst nach Ablauf der Ausschlussfrist Kenntnis vom Versicherungsfall erlangt, es aber im Sinn des Paragraph 33, Absatz eins, VersVG unterlässt, unverzüglich eine Schadensmeldung an den Versicherer zu erstatten.
Schon aufgrund des § 33 Abs 1 VersVG muss jedem durchschnittlichen Versicherungsnehmer bekannt sein, dass Versicherungsfälle unverzüglich zu melden sind. Dies muss umso eher nach Ablauf einer vereinbarten Ausschlussfrist gelten. Da der Kläger die unverzügliche Schadensmeldung unterlassen hat, ist der Anspruch erloschen, sodass nicht zu prüfen ist, ob er überhaupt jemals bestanden hat.Schon aufgrund des Paragraph 33, Absatz eins, VersVG muss jedem durchschnittlichen Versicherungsnehmer bekannt sein, dass Versicherungsfälle unverzüglich zu melden sind. Dies muss umso eher nach Ablauf einer vereinbarten Ausschlussfrist gelten. Da der Kläger die unverzügliche Schadensmeldung unterlassen hat, ist der Anspruch erloschen, sodass nicht zu prüfen ist, ob er überhaupt jemals bestanden hat.
Das Verbot der reformatio in peius gilt hier nicht. Es kann bereits in der Sache selbst durch Wiederherstellung des Ersturteils entschieden werden (RIS-Justiz RS0043858, RS0043853).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50, 41, ZPO.