Senat II der GleichbehandlungskommissionSenat römisch zwei der Gleichbehandlungskommission
Anonymisiertes Prüfungsergebnis GBK II/522/23 gemäß § 12 GBK/GAW-GesetzAnonymisiertes Prüfungsergebnis GBK II/522/23 gemäß Paragraph 12, GBK/GAW-Gesetz
Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) hat über den Antrag von Herrn A (in Folge: Antragsteller) wegen behaupteter Diskriminierung auf Grund des Alters bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG durch B GmbH (in Folge: Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Aktenverfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, iVm § 11 Gleichbehandlungskommissions-GO, BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013, erkannt:Der Senat römisch zwei der Gleichbehandlungskommission (GBK) hat über den Antrag von Herrn A (in Folge: Antragsteller) wegen behaupteter Diskriminierung auf Grund des Alters bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses gemäß Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer eins, GlBG durch B GmbH (in Folge: Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Aktenverfahrens gemäß Paragraph 12, GBK/GAW-Gesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2004, idgF, in Verbindung mit Paragraph 11, Gleichbehandlungskommissions-GO, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 396 aus 2004, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 275 aus 2013,, erkannt:
Eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin
l i e g t n i c h t v o r.
VORBRINGEN
Im Antrag wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass sich der Antragsteller bei der Antragsgegnerin auf ein auf der Website der Antragsgegnerin veröffentlichtes Stelleninserat für die ausgeschriebene Stelle als Sales Manager … (m/w/d) beworben habe. Er sei der Ansicht, dass seine Bewerbung im Rahmen dieses Bewerbungsverfahrens nicht berücksichtigt worden sei und vermute, dass sein Alter die Ursache dafür sei. Die Vermutung für das Vorliegen einer Diskriminierung ergebe sich aus nachfolgenden Überlegungen:
Da er nicht ganz sicher gewesen sei, ob seine Bewerbung über das Online-Bewerbungssystem der Antragsgegnerin erfolgreich abgesendet worden bzw. eingelangt sei, habe er am nächsten Tag in der Human Ressource Abteilung bei Frau C diesbezüglich per E-Mail nachgefragt und von dieser die Rückmeldung erhalten, dass der Upload seiner Unterlagen nicht funktioniert habe. Er habe daher am … die von Frau C empfohlenen Dokumente — Bewerbung, Lebenslauf und die wichtigsten Zeugnisse — hochgeladen. Die Übermittlung der gesamten Bewerbungsunterlagen hätten die maximale Speicherkapazität überschritten. Für ihn völlig unerwartet habe er bereits am… , somit nur einen halben Arbeitstag später, eine Absage seiner Bewerbung per E-Mail erhalten. Auch die Tatsache dieser sehr knappen Zeitspanne lasse eine Diskriminierung vermuten, da in dieser kurzen Zeit seine Unterlagen und Qualifikationen gar nicht eingehend hätten geprüft werden können, die Nachsendung weiterer Unterlagen sei von ihm nicht erbeten worden. Er sei der Ansicht, dass seine Altersangabe bereits zu diesem Zeitpunkt das ausschlaggebende Entscheidungskriterium für die Absage seiner Bewerbung gewesen sei. In der am … im GAW-Regionalbüro … eingelangten Stellungnahme werde das Vorliegen einer Diskriminierung aufgrund des Alters durch die rechtsfreundliche Vertretung der Antragsgegnerin zurückgewiesen und ausgeführt, dass die Stelle bereits mehrere Monate ausgeschrieben gewesen sei und sich 32 Personen auf die Stelle beworben hätten. Seine Bewerbung sei die letzte Bewerbung gewesen und zum Zeitpunkt des Einlangens seiner Bewerbung sei die Entscheidung für einen anderen Bewerber bereits gefallen gewesen. Mit diesem sei am … ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Selbst wenn die Entscheidung für den anderen Bewerber noch nicht gefallen gewesen wäre, hätte man sich nicht für ihn entschieden. Die Antragsgegnerin habe in den letzten Jahren mehrere MitarbeiterInnen eingestellt, die über 50 Jahre alt gewesen seien und fünf davon seien bei der Einstellung über 60 Jahre alt gewesen.
Der Antragsteller brachte vor, dass für diese angeführten Argumente keinerlei Nachweise in Aussicht gestellt worden seien, derlei Behauptungen könnten leicht aufgestellt werden. Schlichte Behauptungen, dass eine Person mit längerer Berufserfahrung eingestellt worden sei bzw. dass in den letzten Jahren mehrere Personen über 60 Jahre eingestellt worden seien, erachte er als nicht ausreichend, um seine Diskriminierungsvermutung zu widerlegen. Auch die durch die rechtsfreundliche Vertretung beschriebene Abfolge der Stellenauswahl erscheine ihm insofern sehr fragwürdig, als die Stellenausschreibung trotz angeblich bereits erfolgter Stellenvergabe bis Mitte März online veröffentlicht gewesen sei. Aus seinem Lebenslauf und auch seiner Tätigkeitsbeschreibung gehe seine berufliche Vorerfahrung hervor. Er sei davon überzeugt, dass er für die ausgeschriebene Position in großem Ausmaß geeignet sei. Er verfüge über eine 30-jährige einschlägige Berufserfahrung, die für die Antragsgegnerin von großem Vorteil hätte sein können. In seiner beruflichen Tätigkeit als technischer Mitarbeiter habe er stets Vertriebsaufgaben übernommen. Dies liege in der Natur der Sache, denn technische Gegebenheiten würden immer Aufgaben im Vertrieb bedingen bzw. nach sich ziehen. Auch bei der Entwicklung von neuen Produkten stünden vertriebstechnische Bedingungen im Vordergrund, welche stets in enger Abstimmung mit KundInnen erfolgen würden. Somit verfüge er auch darüber eine hohe Kompetenz. Selbstverständlich sei es ihm möglich, KundInnenbeziehungen langfristig zu betreuen und zusätzlich die strategische Planung und Umsetzung der Produktentwicklung zu gestalten. Die weiteren Anforderungen der Jobbeschreibung, wie Leidenschaft für den …-Bereich, verhandlungssicheres Englisch und Reisebereitschaft erfülle er ebenso. Aufgrund seiner umfangreichen Fachkenntnisse habe er großes Interesse gehabt, bei der Antragsgegnerin tätig zu werden.
In der Stellungnahme der Antragsgegnerin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Vermutung einer Diskriminierung ausdrücklich als unzutreffend zurückgewiesen werde und unrichtig sei. Die Bewerbung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle als Sales Manager … sei am … eingelangt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Stelle schon seit mehreren Monaten ausgeschrieben gewesen und es hätten sich auf diese bereits 32 Personen beworben. Wie sich auch aus der Liste der BewerberInnen ergebe, sei die Bewerbung des Antragstellers die letzte Bewerbung gewesen, die hinsichtlich dieser Stelle einlangt sei. Bereits einige Zeit vor dem Einlangen der Bewerbung des Antragstellers seien mit mehreren BewerberInnen Bewerbungsgespräche geführt und bereits eine Vorauswahl der am qualifiziertesten erscheinenden BewerberInnen durchgeführt worden. Mit einem der Bewerber, dessen Bewerbung schon im Dezember … eingelangt sei, sei bereits am … ein Bewerbungsgespräch geführt worden. Die für die Entscheidung über die Einstellung von MitarbeiterInnen verantwortlichen Personen seien während des Bewerbungsprozesses zum Schluss gekommen, dass dieser vorgenannte Bewerber die an die ausgeschriebene Position gestellten Anforderungen am besten erfülle. In weiterer Folge habe man sich mit diesem Bewerber in das Stadium der Vertragsanbahnung begeben. Am … sei mit diesem Bewerber ein weiteres Gespräch geführt und diesem die Stelle als Sales Manager … zugesagt worden. Der Arbeitsvertrag mit diesem Bewerber sei schließlich am … unterfertigt worden. Die kurze Zeitspanne zwischen der Übermittlung der Bewerbung des Antragstellers und der Absage seiner Bewerbung liege sohin darin begründet, dass am … nach dem weiteren Gespräch mit dem anderen Bewerber schließlich endgültig festgestanden sei, dass dieser die Stelle erhalten werde. Dies lasse sich auch aus der beigelegten Einladung des in weiterer Folge eingestellten Bewerbers zum Bewerbungsgespräch in Zusammenschau mit der an den Antragsteller übermittelten Absage eindeutig nachvollziehen. Das Gespräch mit dem Bewerber habe am … um … stattgefunden. Die Absage an den Antragsteller sei am … um … Uhr – also nach Vorliegen des Ergebnisses dieses Gespräches mit dem Bewerber – versendet worden. Als die Bewerbung des Antragstellers am … einlangt sei, seien die für die Entscheidung über die Einstellung von MitarbeiterInnen verantwortlichen Personen daher bereits bei der Konkretisierung der gewünschten Rahmenbedingungen des Arbeitsverhältnisses zum bevorzugten Bewerber gewesen und es sei sodann mit diesem – nachdem man sich über die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses einig geworden sei – ein Arbeitsvertrag unterfertigt worden. Die Veröffentlichung der Stellenausschreibung bis zu einem Monat nach Besetzung der jeweiligen Stelle sei üblich und erfolge für den Fall, dass einer der Vertragsteile das Arbeitsverhältnis im Probemonat auflöse. Aber selbst, wenn anlässlich der Bewerbung des Antragstellers noch nicht festgestanden wäre, dass man den anderen Bewerber einzustellen beabsichtigte, so hätte man sich in weiterer Folge dennoch für den anderen Bewerber entschieden und dies aus nachvollziehbaren und objektiven Gründen, die jedenfalls nicht mit dem Alter des Antragstellers in Verbindung stehen. Aus dessen Lebenslauf ergebe sich unter anderem, dass der Antragsteller seit 1997 und sohin seit mehr als 25 Jahren nicht mehr im Vertrieb tätig und zuletzt von 1997 bis 2015 als technischer Mitarbeiter beschäftigt gewesen sei. Dem Lebenslauf sei nicht – wie von ihm im Antrag festgehalten – zu entnehmen, dass er im Rahmen dieser Tätigkeit als technischer Mitarbeiter auch Vertriebsaufgaben übernommen habe. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers verfüge dieser – soweit sich aus den von ihm vorgelegten Bewerbungsunterlagen ergebe – auch über keine 30-jährige einschlägige Berufserfahrung im Sales-Bereich. In der Stellenausschreibung werde als Anforderung an die Stelle ausdrücklich eine einschlägige Berufserfahrung im Vertrieb bei Händlern und … angeführt. Der eingestellte Bewerber weise – so wie auch andere, in die engere Auswahl gezogene BewerberInnen – eine längere und aktuellere einschlägige Berufserfahrung auf. Wie sich aus den beigelegten Bewerbungsunterlagen ergebe, sei der eingestellte Bewerber Diplomgeprüfter …kaufmann und Diplomgeprüfter Vermittler …. und in den letzten 6 Jahren vor seiner Einstellung im Sales-Bereich eines Händlers tätig gewesen. Ausschlaggebend für die Entscheidung, diesen Bewerber einzustellen, seien daher dessen Qualifikationen und Berufserfahrung gewesen. Der Rechtsstandpunkt des Antragstellers, er habe die Stelle aufgrund seines Alters nicht erhalten, sei auf Basis der Umstände des Falles in keiner Weise nachvollziehbar und jedenfalls unzutreffend. Das Alter eines/einer Bewerbers/Bewerberin sei kein Kriterium für die Entscheidung, ob diese/r eingestellt werde. Dies zeige sich unter anderem dadurch, dass allein seit dem Jahr 2021 18 MitarbeiterInnen eingestellt worden seien, die zum Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses über 50 Jahre alt gewesen seien. Diese ArbeitnehmerInnen seien in verschiedenen Positionen, darunter auch als ProjektleiterIn und TeamleiterIn, beschäftigt. Fünf dieser MitarbeiterInnen seien bereits bei ihrer Einstellung über 60 Jahre alt gewesen.
PRÜFUNGSGRUNDLAGEN
Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) stützt sein Prüfungsergebnis auf die schriftlichen Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin. Der Senat römisch zwei der Gleichbehandlungskommission (GBK) stützt sein Prüfungsergebnis auf die schriftlichen Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin.
Von einer Befragung von Auskunftspersonen wurde abgesehen, da die vorliegenden Unterlagen zu einer Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes ausreichend waren (§ 11 Abs. 4 Gleichbehandlungskommissions-Geschäftsordnung).Von einer Befragung von Auskunftspersonen wurde abgesehen, da die vorliegenden Unterlagen zu einer Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes ausreichend waren (Paragraph 11, Absatz 4, Gleichbehandlungskommissions-Geschäftsordnung).
Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass das GlBG die GBK nicht zur Prüfung von jeglichen Vorwürfen auf Grund einer subjektiv empfundenen Ungerechtigkeit oder von Mobbing im Allgemeinen ermächtigt, sondern dass sich die Kognitionsbefugnis der GBK ausschließlich auf die Prüfung von Diskriminierungsvorwürfen im Zusammenhang mit den in § 17 genannten Gründen beschränkt, wobei dieser Zusammenhang bei Antragseinbringung vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin glaubhaft zu machen ist.Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass das GlBG die GBK nicht zur Prüfung von jeglichen Vorwürfen auf Grund einer subjektiv empfundenen Ungerechtigkeit oder von Mobbing im Allgemeinen ermächtigt, sondern dass sich die Kognitionsbefugnis der GBK ausschließlich auf die Prüfung von Diskriminierungsvorwürfen im Zusammenhang mit den in Paragraph 17, genannten Gründen beschränkt, wobei dieser Zusammenhang bei Antragseinbringung vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin glaubhaft zu machen ist.
Für eine solche Glaubhaftmachung genügt nach der Rsp zwar eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei der zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des Antragstellers sprechen als dagegen (OGH 9 ObA 144/14p, ARD 6455/14/2015 = Arb 13.203; 9 ObA 177/07f, ZAS 2009/29, 186 [Klicka] = DRdA 2010/11, 137 [Eichinger]; vgl. auch Windisch-Graetz, in ZellKomm3 [2018] § 12 GlBG Rz 16). Wird zB eine Bewerbung mit dem Hinweis abgelehnt, man verfüge über keine Sanitäreinrichtungen für männliche Mitarbeiter, liegt ein starkes Indiz für eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts vor (OGH 9 ObA 46/04m, ecolex 2004, 420 = ASoK 2005, 26).Für eine solche Glaubhaftmachung genügt nach der Rsp zwar eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei der zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des Antragstellers sprechen als dagegen (OGH 9 ObA 144/14p, ARD 6455/14/2015 = Arb 13.203; 9 ObA 177/07f, ZAS 2009/29, 186 [Klicka] = DRdA 2010/11, 137 [Eichinger]; vergleiche auch Windisch-Graetz, in ZellKomm3 [2018] Paragraph 12, GlBG Rz 16). Wird zB eine Bewerbung mit dem Hinweis abgelehnt, man verfüge über keine Sanitäreinrichtungen für männliche Mitarbeiter, liegt ein starkes Indiz für eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts vor (OGH 9 ObA 46/04m, ecolex 2004, 420 = ASoK 2005, 26).
Wesentlich ist dabei, dass das GlBG von einem gestuften Beweislastmodell ausgeht (dazu eingehend Weberndorfer, Glaubhaftmachung von Diskriminierung am Arbeitsplatz, in Ulrich/Rippatha, Glaubhaftmachung von Diskriminierung – Hilfe oder Hemmnis beim Rechtszugang [2018] 35 [72]). Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin ist aufgefordert, das verpönte Merkmal sowie die darauf basierende Benachteiligung zu benennen und mittels ausführlicher Darstellung des Geschehens zu konkretisieren. Der Senat der GBK ist dabei von der Richtigkeit und vom Vorliegen der entscheidungsrelevanten Tatsachen zu überzeugen mit dem Ziel, die Kausalität einer besonderen Eigenschaft (hier Alter) mit einer Benachteiligung so zu verknüpfen, dass der damit befasste Senat der GBK vom Vorliegen einer Diskriminierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit überzeugt ist.
Erst wenn dies gelungen ist, obliegt es dem Antragsgegner bzw. der Antragsgegnerin in einem weiteren Schritt zu beweisen, dass ein anderer als der glaubhaft gemachte Grund für die Ungleichbehandlung maßgeblich war (so überzeugend Weberndorfer, in Ulrich/Rippatha, Glaubhaftmachung von Diskriminierung 72).
BEGRÜNDUNG
Der Senat II der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:Der Senat römisch zwei der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:
Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2004, idgF, lauten:
„§ 17. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses
[…]“
„§ 19. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 17 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.„§ 19. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in Paragraph 17, genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.“
Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren anzumerken, dass gemäß § 26 Abs. 12 GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) eine „Bescheinigung“ des behaupteten nach dem GlBG verbotenen Motivs, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss – wie bereits oben ausgeführt – mehr für die Darstellung des Antragstellers oder der Antragstellerin sprechen als dagegen (vgl. OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen).Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren anzumerken, dass gemäß Paragraph 26, Absatz 12, GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der Paragraphen 17, 18, oder 21 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) eine „Bescheinigung“ des behaupteten nach dem GlBG verbotenen Motivs, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss – wie bereits oben ausgeführt – mehr für die Darstellung des Antragstellers oder der Antragstellerin sprechen als dagegen vergleiche OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen).
Das Diskriminierungsverbot des § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG begründet keinen Anspruch auf die Begründung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses, sondern konkretisiert vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die ein anerkanntes Element des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips darstellen und bei deren Verletzung als Rechtsfolge Schadenersatzansprüche zugunsten der diskriminierten Person vorgesehen sind. Dieses Diskriminierungsverbot ist dabei extensiv zu interpretieren - alle mit dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages in Zusammenhang stehenden Vorgänge sind hiervon umfasst.Das Diskriminierungsverbot des Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer eins, GlBG begründet keinen Anspruch auf die Begründung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses, sondern konkretisiert vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die ein anerkanntes Element des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips darstellen und bei deren Verletzung als Rechtsfolge Schadenersatzansprüche zugunsten der diskriminierten Person vorgesehen sind. Dieses Diskriminierungsverbot ist dabei extensiv zu interpretieren - alle mit dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages in Zusammenhang stehenden Vorgänge sind hiervon umfasst.
In einem Verfahren vor einem Senat der Gleichbehandlungskommission soll grundsätzlich nicht das jeweilige Auswahlverfahren wiederholt werden, sondern es soll überprüft werden, ob die Entscheidung, die zur Ablehnung eines Bewerbers oder einer Bewerberin geführt hat, transparent, objektiv und sachlich nachvollziehbar war, wenn dem Bewerber bzw. der Bewerberin eine Glaubhaftmachung der Diskriminierung iSd § 26 Abs 12 GlBG gelungen ist. In einem Verfahren vor einem Senat der Gleichbehandlungskommission soll grundsätzlich nicht das jeweilige Auswahlverfahren wiederholt werden, sondern es soll überprüft werden, ob die Entscheidung, die zur Ablehnung eines Bewerbers oder einer Bewerberin geführt hat, transparent, objektiv und sachlich nachvollziehbar war, wenn dem Bewerber bzw. der Bewerberin eine Glaubhaftmachung der Diskriminierung iSd Paragraph 26, Absatz 12, GlBG gelungen ist.
Wenn dem Antragsteller oder der Antragstellerin die Glaubhaftmachung von Umständen, die einen nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses und dessen/deren Alter herstellen, gelungen ist, obliegt es dem Antragsgegner oder der Antragsgegnerin zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom Antragsgegner oder der Antragsgegnerin glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 GlBG vorliegt.Wenn dem Antragsteller oder der Antragstellerin die Glaubhaftmachung von Umständen, die einen nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses und dessen/deren Alter herstellen, gelungen ist, obliegt es dem Antragsgegner oder der Antragsgegnerin zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom Antragsgegner oder der Antragsgegnerin glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der Paragraphen 19, Absatz 2, oder 20 GlBG vorliegt.
Der Senat geht bei seiner Prüfung des konkreten Sachverhaltes daher von folgenden Erwägungen aus:
Nach dem gestuften Beweislastmodell des GlBG obliegt es dem Antragsteller, den Senat der GBK von der Richtigkeit und vom Vorliegen der entscheidungsrelevanten Tatsachen zu überzeugen mit dem Ziel, die Kausalität einer besonderen Eigenschaft (hier: das Lebensalter) mit einer Benachteiligung (hier: die mangelnde Anstellung) so zu verknüpfen, dass der damit befasste Senat der GBK vom Vorliegen einer Diskriminierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit überzeugt ist.
Der Antragsteller hat auf seine Bewerbung eine sehr zeitnahe Absage der Antragsgegnerin erhalten und seine Vermutung einer Diskriminierung auf diese rasche Absage nach Übermittlung seiner Unterlagen gestützt.
Entgegen dieser Vermutung des Antragstellers konnte die Antragsgegnerin im GBK-Verfahren jedoch für den Senat an Hand von dazu vorgelegten Unterlagen glaubhaft darlegen, dass zu dem für den Antragsteller relevanten Zeitpunkt der Übermittlung seiner Unterlagen an die Antragsgegnerin diese sich bereits mit einer anderen Person im Endstadium eines Bewerbungsprozesses und somit in der Phase rund um die Begründung eines konkreten Arbeitsverhältnisses durch Unterfertigung des Arbeitsvertrages befunden habe.
Da das Inserat nach der ihm gegenüber erteilten Absage noch längere Zeit durch die Antragsgegnerin „geschalten“ gewesen sei, hat beim Antragsteller – für den Senat nachvollziehbar – den Eindruck erweckt, dass die Absage mit seinem Lebensalter in Zusammenhang stehen könnte.
Die Antragsgegnerin hat zu der in Rede stehenden Inseratenschaltung nach Aufnahme der Tätigkeit des eingestellten Bewerbers vorgebracht, dass sie ein Inserat auch nach Begründung eines konkreten Arbeitsverhältnisses während des Probemonats noch „geschalten“ lasse, falls eine der Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis im Probemonat lösen möchte.
Diese Praxis kann der Senat einerseits im Hinblick auf die möglichst effiziente Gestaltung von Recruitingprozessen durch ArbeitgeberInnen zwar grundsätzlich nachvollziehen, gibt aber zu bedenken, dass gerade bei älteren BewerberInnen damit leicht der Eindruck entstehen kann, dass das Lebensalter in ursächlichem Zusammenhang mit einer bereits erhaltenen Absage trotz noch weiterlaufender Annoncierung dieser Stelle steht.
Der Senat regt daher an, diese Praxis der „fortlaufenden Inseratenschaltung“ im Hinblick auf die Vermeidung von vermuteten (Alters)Diskriminierungen seitens unterlegener BewerberInnen zu überdenken bzw. allenfalls das jeweilige Inserat mit einem entsprechenden Vermerk auf ein „derzeit laufendes Probemonat“ zu versehen, um daraus resultierende Fehlinterpretationen möglichst hintanzuhalten.
Wenn der Antragsteller in seinem weiteren Vorbringen vermeint, für den von ihm angestrebten Job sehr gut qualifiziert zu sein, ist hierbei ins Treffen zu führen, dass sowohl die konkrete Formulierung eines Anforderungsprofils als auch die Beurteilung der Qualifikationshierarchie der eingelangten Bewerbungen – im Rahmen des Diskriminierungsverbots des GlBG – ausschließlich der künftigen Arbeitgeberin obliegt, da nur diese wissen kann, was genau für die zu besetzende Position in der Praxis von Relevanz ist.
Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller auf Grund der besseren Eignung anderer Personen ohnedies nicht mehr in der weiteren Auswahl für die zu besetzende Stelle berücksichtigt worden wäre und daher auch aus diesem Grund eine Absage erhalten hätte, erschien dem Senat lebensnah und aus Sicht einer künftigen Arbeitsgeberin auch sachlich gerechtfertigt.
Die Vorgangsweise, sich bei entsprechend qualifizierten Personen bei der Personalauswahl auf diese zu konzentrieren, entspricht nach der Erfahrung des Senates den üblichen Gepflogenheiten in Recruiting-Prozessen und stellt – für sich allein genommen – noch keinen Verstoß des Diskriminierungsverbotes gemäß § 17 GlBG dar, da von eine/r Arbeitgeber/in aus Gründen einer betriebswirtschaftlich sinnvollen Gestaltung des Recruitingprozesses grundsätzlich nicht erwartet werden kann, mit sämtlichen BewerberInnen Gespräche zu führen.Die Vorgangsweise, sich bei entsprechend qualifizierten Personen bei der Personalauswahl auf diese zu konzentrieren, entspricht nach der Erfahrung des Senates den üblichen Gepflogenheiten in Recruiting-Prozessen und stellt – für sich allein genommen – noch keinen Verstoß des Diskriminierungsverbotes gemäß Paragraph 17, GlBG dar, da von eine/r Arbeitgeber/in aus Gründen einer betriebswirtschaftlich sinnvollen Gestaltung des Recruitingprozesses grundsätzlich nicht erwartet werden kann, mit sämtlichen BewerberInnen Gespräche zu führen.
Die Darstellung des zeitlichen Ablaufs des konkreten Bewerbungsvorgangs durch die Antragsgegnerin erschien dem Senat durch die diesem vorgelegten Unterlagen daher glaubhafter als die Behauptung des Antragstellers, dass er auf Grund seines Alters von dieser abgelehnt worden sei.
Die Antragsgegnerin konnte somit beweisen, dass ein anderer Grund als das Alter des Antragstellers für die Ablehnung von dessen Bewerbung alleinig maßgeblich gewesen ist.
Somit war das Vorliegen einer Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin zu verneinen.